صرف برداشت وجوه مصداق اختلاس است؛ در مورد سایر اموال باید رفتار مرتکب به صورت تصاحب ظهور پیدا کند تا جرم به شکل تام واقع شود.

در خصوص اتهام آقای م.ش. فرزند د. دایر بر اختلاس مبلغ بیست میلیون و یکصد و دوازده هزار ریال (ـ/000/112/20 ریال) از وجوه متعلق به بانک بدین شرح که نماینده حقوقی بانک طی شکایت شماره 24123 مورخ 22/7/87 اعلام نموده که: «.... واحد بازرسی مدیریت شعب منطقه 3 این بانک اعلام نموده است که آقای م.ش. وجوه مربوط به اقساط مشتریان را که جهت بازپرداخت وام به شعبه مراجعه می نموده اند برداشت و تصاحب نموده است که طبق مستندات و مدارک و همچنین اوراق واخواهی مبلغ 000/112/15 ریال مربوط به وجوه اخذ شده از مشتریان و مبلغ ـ/000/000/5 ریال نیز مربوط به فزونی صندوق بوده که وجه مزبور را نیز تصاحب و به مسیولین شعبه گزارش ننموده است.. . علی ایحال با عنایت به مراتب معنونه و ضمن ارایه مـدارک و مستندات مربوطه و همچنین با توجه به اقرار صریح متهم به فعل ارتکابی خود حسب اوراق ملاحظات واخواهی صورت گرفته از مرجع محترم قضایی تقاضای تعقیب کیفری نامبرده و استرداد وجوه به بانک را تقاضـا دارد....»; حال دادگـاه نـظر به مراتب فـوق و با عنایت به جامع اوراق و محتویات پرونده شکایت نماینده حقوقی بانک کیفرخواست صادره از دادسرای کارکنان دولت تحقیقات و بررسیهای انجام شده توسط بازپرس محترم اظهارات متهم در بازرسی بانک به موجب اوراق ملاحظات بازرسی شعبه بانک و این که متهم علیرغم ابلاغ وقت دادرسی در جلسه دادگاه حضور نیافته و لایحه دفاعیه نیز ارایه ننموده و سایر امارات و قراین موجود در پرونده بزهکاری وی محرز تشیص لذا مستندا به ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری نامبرده را علاوه بر رد وجوه مورد اختلاس به تحمل سه سال حبس تعزیری و پرداخت مبلغ چهل میلیون و دویست و بیست و چهار هزار ریال جزای نقدی و انفصال دایم از خدمات دولتی محکوم می نماید. رای صادره غیابی و ظرف مهلت ده روز از تاریخ ابلاغ قابل واخواهی در این دادگاه می باشد.
دادرس شعبه 1083 دادگاه عمومی جزایی تهران ـ ویژه رسیدگی به جرایم کارکنان دولت و رسانه ها ـ حسینی
در خصـوص واخواهی آقای م.ش. فرزند د. 30 ساله کارمند وقت بانک با وکالت آقای م.ک. نسبت به دادنامه غیابی 8909970230600028ـ5/2/89 صادره از همین دادگاه که به موجب آن در ارتـباط با شـکایت بانک علیه نامبرده دایر بر اختلاس مبلغ بیست میلیون و یکصد و دوازده هزار ریال از وجـوه متعلق به بـانک بنابر دلایل منعکس شده و با استناد به ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری علاوه بر رد وجوه به تحمل سه سال حبس و پرداخت چهل میلیون و دویست و بیست و چهار هزار ریال جزای نقدی و انفصال دایم از خدمات دولتی محکوم گردیده حال با عنایت به اوراق و محتویات پرونده و دلایل احصایی در دادنامه غیابی و رسیدگی های به عمل آمده و مداقه در نظریه کارشناس رسمی دادگستری به شرح پیوست که اعتراض موجه و مدللی نیز نسبت به آن ابراز نگردیده و ملاحظه تاریخ خصوصی شدن بانک شاکی از حیث دولتی بودن آن در زمان ارتکاب بزه و نظر به اینکه دادنامه سابق الصدور مطابق با مقررات قانونی اصدار یافته و از ناحیه واخواه و وکیل ایشان نیز اعتراض موجه و مدللی که موجبات نقض دادنامه صادره را فراهم آورد ارایه نگردیده و از حیث رعایت اصول و تشریفات دادرسی نیز فاقد ایراد موثر قانونی می باشد و با در نظر گرفتن این موضوع که استرداد وجوه مورد اختلاس در زمان رسیدگی واخواهی به منزله استرداد قبل از کیفرخواست تلقی نمی گردد زیرا مقررات دادرسی در مرحله واخواهی همانند دادرسی ماقبل خویش در دادگاه می باشد و هیچ ارتباطی با مرحله قبل از کیفرخواست نداشته و به عبارتی واخواه با وجود استرداد وجوه نمی تواند از این مزیت قانونی مندرج در تبصره 3 از ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری استفاده نماید علی هذا با رعایت جمیع جهات قانونی و با استناد به مواد 217 و 218 از قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری و با لحاظ اقدام و کوشش واخواه (متهم) به منظور تخفیف اثرات جرم و جبران زیان ناشی از آن (بند 6 از ماده 22 قانون مجازات اسلامی) و البته ضمن رد واخواهی و با اعمال کیفیات مخففه (با در نظر گرفتن تبصره 6 از ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری) و استنباط قضایی از نظریات اداره حقوقی قوه قضاییه به شماره های 5361ـ19/8/73 و 6378/7ـ23/11/74 به تحمل دو سال حبس و انفصال موقت از خدمات دولتی به مدت یک سال و پرداخت جزای نقدی به میزان وجه مورد اختلاس محکوم می گردد و با توجه به اینکه رسیدگی این دادگاه بر اساس و در محدوده کیفرخواست دادسرای محترم استوار گردیده لهذا درباره میزان مبالغ مازاد بر کیفرخواست تکلیفی بر عهده دادگاه نخواهد بود. ضمنا وجه مورد اختلاس در جریان رسیدگی مسترد گردیده است. رای صادره حضوری محسوب و ظرف مهلت بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظر در محاکم محترم تجدیدنظر استان تهران می باشد.
رییس شعبه 1083 دادگاه عمومی جزایی تهران ویژه کارکنان دولت صدیقی

تجدیدنظرخواهی آقای م.ک. به وکالت از آقای م.ش. فرزند د. کارمند وقت بانک نسبت به دادنامه شماره 9109970230600227 مورخ 15/07/1391 صادره از شعبه 1083 دادگاه عمومی جزایی تهران که طی آن متهم تجدیدنظرخواه به اتهام اختلاس به مبلغ 000/112/20 ریال به تحمل دو سال حبس تعزیری و پرداخت جزای نقدی به مبلغ 000/112/20 ریال در حق دولت و انفصال موقت از خدمات دولتی به مدت یک سال محکوم گردیده وارد به نظر نمی رسد. چه آنکه متهم تجدیدنظرخواه آقای م.ش. از زمره کارکنان و مستخدمین موضوع ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری بوده که اموال و وجوه بانک به طور مستقیم و غیرمستقیم بنابر مقتضای وظیفه اداریش به او سپرده شده که وظیفه حفظ و حراست از اموال و وجوه دولتی را برعهده داشته و به رغم منع و حذر قانون با سوءاستفاده از مقام و موقعیت شغلی و آنهم با سبق تصمیم و برنامه ای از پیش طراحی شده با توسل به یک سری اعمال به ظاهر قانونی ولی در اصل مغایر با قوانین و مقررات مبلغ 000/112/20 ریال از وجوه حاصله از بازپرداخت اقساط تسهیلات و مبالغ موجود در صندوق بانک را به نفع خود برداشت و تصاحب نموده است. اضافه بر اینکه در این بین در اختیار شخص اداری قرار گرفتن وجوه مورد اختلاس که از جمله شرایط تحقق این جرم است به نظر می رسد در پرونده امر تحقق یافته است چون آنچه از مفهوم سپرده شدن وجوه نقدی مطالبات حوالجات یا سهام و یا سایر اسناد و اوراق بهادار یا سایر اموال متعلق به هریک از سازمانها و موسسات مندرج در ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری به ذهن متبادر می گردد همان متفاهم عرفی است و سپرده شدن نیز از اعم از سپردن مستقیم و یا غیرمستقیم می باشد. به عبارت دیگر چگونگی سپردن وجه یا مال اعم از اینکه به وسیله مقامات و یا افراد به موسسات و دستگاههای موردنظر تحویل و بعد از طی مراحل اداری در اختیار کارمند قرار گرفته و اینکه توسط مقامات و یا افراد مستقیما به کارمندان مدنظر واگذار شده باشد ملاک تحقق سپرده شدن نبوده و فقط تحویل وجوه یا اموال به کارمندان آنهم حسب وظیفه مورد توجه می باشد که به صورت واقعی و یا حکمی تحقق یابد و در باب بزه اختلاس تسلیم مال یا وجه ناشی از یک رابطه و قرارداد حقوقی ایجاد شده در چهارچوب مقررات حقوقی اداری است. علاوه بر اینکه برداشت وجوه به منزله تصاحب و تملک آن به حساب می آید یعنی در مورد وجوه به صرف برداشت جرم به صورت تام واقع می شود و مرتکب به عنوان مختلس قابل تعقیب جزایی خواهد بود. ولی در مورد سایر اموال بایستی رفتار مرتکب به صورت تصاحب بروز و ظهور پیدا کند تا جرم به شکل تام واقع شود. از طرفی در جرم اختلاس بین محروم نمودن موقت یا دایم دستگاههای مذکور در ماده 5 قانون اخیرالذکر از اموال متعلقه تفاوتی وجود ندارد و به محض اینکه اندیشه مرتکب بر محرومیت دستگاههای موصوف از آن اموال تعلق گرفت در آن صورت موقت یا دایم بودن قصد محرومیت تاثیری در تحقق جرم نداشته و این امر صرفا در مواردی در مجازات جزای نقدی اثرگذار است. به علاوه استفاده یا عدم استفاده عملی شخص مرتکب از وجوه یا مال موضوع اختلاس تفاوتی در ماهیت جرم ایجاد نمی کند. در این جرم مقنن خروج وجه یا مال از مالکیت دولت و سایر دستگاهها را ملازم با نفع خود یا شخص دیگری دانسته خواه شخص مرتکب از آن وجه یا مال بهره مند شده یا نشده باشد. افزون بر این برخلاف آنچه وکیل متهم تجدیدنظرخواه ادعا نموده تحقیقات معموله و مستندات ابرازی حکایت از این امر داشته است که متهم تجدیدنظرخواه پیش از واگذاری سهام بانک در بورس اوراق بهادار که اولین بار در تاریخ 30/11/1387 به بخش خصوصی واگذار گردیده مبلغ 000/112/20 ریال از وجوه متعلق به بانک را برداشت و تصاحب نموده است و اساسا در زمان وقوع جرم بانک از جمله بانکهای دولتی بوده که تحت شمول ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری قرار داشته است و توجها به اینکه در وصف صدق مدعای وکیل متهم تجدیدنظرخواه ماده 2 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری که رکن قانونی بزه تحصیل مال از طریق نامشروع را تشکیل می دهد ناظر به مواردی است که شخص یا اشخاصی مرتکب رفتاری در محدوده خرید و فروش یا سوءاستفاده از مجوز صادرات و واردات و آنچه که عرفا موافقت اصولی گفته می شود و همچنین تقلب در توزیع کالاهای دارای ضوابط مشخص گردند که به تحصیل مال از طریق نامشروع می انجامد و اساسا هر نحو دارا شدن غیر عادلانه و نامشروع تا مادامی که ارکان و شرایط مقرر در ماده 2 قانون مرقوم جمع و فراهم نباشد نمی تواند متصف به این وصف مجرمانه گردد. به بیان دیگر میان دو مفهوم کلی یعنی بزه تحصیل مال از طریق نامشروع و تحصیل نامشروع ثروت و افزودن ناروا به دارایی ها از میان نسب اربعه رابطه عموم و خصوص مطلق برقرار بوده یعنی هر تحصیل مال نامشروعی که مشمول ماده 2 قانون مرقوم باشد بی گمان مصداق دارا شدن غیر عادلانه نیز خواهد بود ولی عکس این قضیه همواره صادق نخواهد بود و عنایتا به اینکه همانگونه که اشارت گردید تا زمانی که ارکان و شرایط مقرر در ماده 2 قانون فوق الاشعار جمع نباشد مجرمانه قلمداد کردن عمل و تعیین کیفر برای مرتکب آن بر خلاف منظور قانون گذار بوده است. و نظر به اینکه به دلالت تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری استرداد تمام وجه مورد اختلاس آنهم قبل از صدور کیفرخواست موجب تعلیق اجرای مجازات حبس و معافیت از تمام یا قسمتی از جزای نقدی می گردد و اساسا عدم حضور متهم تجدیدنظرخواه در مراحل تحقیقات مقدماتی و دادرسی با وصف عدم دسترسی به وی و احضار وی از طریق انتشار آگهی در روزنامه کثیرالانتشار و متعاقب آن پرداخت وجـه مورد اخـتلاس قبل از رسـیدگی به واخواهی به معنای استرداد تمام وجه مورد اختلاس قبل از صدور کیفرخواست نیست. علی هذا بنا به مراتب از آنجا که وکیل متهم تجدیدنظرخواه ایراد و اعتراض موجه و موثری که اساس و ارکان دادنامه معترض عنه را متزلزل نموده و مآلا موجبات نقض و گسیختن آن را فراهم نماید به عمل نیاورده است و بر مبانی استدلال و استنباط دادگاه نخستین خدشه و خللی مترتب نیست و از طرفی از حیث دلایل احراز بزه و انتساب آن به متهم تجدیدنظرخواه و انطباق آن با قانون و رعایت اصول و قواعد دادرسی نیز اشکال اساسی که موثر در حکم بوده ملاحظه نمی گردد. النهایه نظر به اینکه به موجب ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری در صورتی که میزان اختلاس بیش از مبلغ پنجاه هزار ریال باشد مرتکب به انفصال دایم از خدمات دولتی محکوم می شود و توجها به اینکه دادگاه بدوی در مانحن فیه با اعمال کیفیات مخففه قضایی مجازات متهم تجدیدنظرخواه را بر خلاف تبصره 6 ماده 5 قانون مرقوم از انفصال دایم از خدمات دولتی به انفصال موقت از خدمات دولتی به مدت یک سال تنزل داده است. بر این مبنا رای تجدیدنظرخواسته واجد ایراد و اشکال است اما چون صرفا متهم درخواست تجدیدنظر نموده و شاکی خصوصی یا دادستان درخواست تجدیدنظر نکرده اند دادگاه عنایتا به قاعده منع اصلاح به ضرر تجدیدنظرخواه در این باب به تذکار به دادگاه بدوی بسنده می کند. لهذا دادگاه ضمن رد تجدیدنظرخواهی توجها به بند الف ماده 257 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری نتیجتا دادنامه تجدیدنظرخواسته را تایید و استوار می نماید. رای دادگاه قطعی است.
رییس شعبه 68 دادگاه تجدیدنظر استان تهران ـ مستشار دادگاه
مسعودی مقام ـ بیک وردی