فروش مالی که منافع آن به موجب وصیت در قالب سکنی به موصی له واگذار شده از سوی مالک منافاتی با حق انتفاع موصی له ندارد زیرا به جهت تفاوت موضوعی انتقال عین و منافع فروش عین به منزله رجوع از وصیت نسبت به منفعت نخواهد بود.

درتاریخ 23/3/91 آقایان ح. م. و ع.ل. دادخواستی به طرفیت خانم ت.ش. به خواسته صدور حکم بر خلع ید خوانده از یک باب منزل واقع در... به دادگستری بجنورد تسلیم کرده و توضیح داده اند اینجانبان مالک یک باب منزل واقع در... هستیم که از پدرمان مرحوم ب.ل. خریده ایم و بعد از خرید چون پدرمان منزلی نداشت آن را موقتا در اختیارش قرار دادیم که به اتفاق خوانده در آن سکونت داشته باشد آن مرحوم به موجب گواهی حصر وراثت پیوست فوت نموده و خوانده کماکان این منزل را غاصبانه در اختیار دارد و از وی خواسته ایم آن را تحویل نماید ولی از این کار امتناع نموده و به تصرفات غیر قانونی خود ادامه می دهد لذا استدعای رسیدگی و صدور حکم به رفع تصرف از منزل مورد بحث را خواستاریم. رسیدگی به شعبه سوم دادگاه عمومی بجنورد محول شده و مرجع مرقوم طرفین را دعوت به رسیدگی نموده است. در جلسه 14/5/91 خواهان ها با تکرار مندرجات دادخواست صدور حکم را خواسته اند و خوانده پاسخ داده شوهرم یعنی پدر خواهان ها وصیت کرده که تا زمانی که من زنده هستم در این حیاط زندگی کنم حتی خود خواهان ها هم این وصیت نامه را امضا کرده اند و از طرفی من یک زن پا شکسته هستم از این حیاط بیرون شوم کجا بروم کسی را ندارم وصیت نامه پیش من است حاضرم آن را ارایه نمایم خواهان ها ملک را از شوهرم نخریده اند چون خودشان خانه دارند و نیازی به این ملک ندارند برای این که حق مرا تضییع کنند این کار را کرده اند خواهان ها جواب داده اند این ملک را در بنگاه با حضور شهود خریدیم حاضریم شهود را معرفی کنیم و دادگاه قرار استماع شهادت شهود را صادر و طرفین را بدین منظور دعوت کرده و پس از تحقیق از شهود به لحاظ ارایه وصیت نامه مورخ 18/10/82 از طرف خوانده مجددا طرفین را دعوت نموده در جلسه مورخ 22/7/91 خواهان ها اظهار نموده اند اینجانبان قبول داریم پدرمان در سال 1382 این وصیت نامه را نوشته است و وصیت کرده اما در سال 88 پدرمان این حیاط را به ما فروخت و تصمیم گرفت وصیت نامه را پاره کند ولی پیدا نشد در واقع وصیت نامه دست ت. بوده و ارایه نکرد و حالا ارایه کرده است و ما آن را قبول نداریم چون پدرمان حیاط را به ما فروخته است و وصیت نامه را ابطال کرده است به هرحال ما این حق عمری را قبول نداریم و آقای ر.ن. به وکالت خوانده پاسخ داده دعوی طرح شده می بایست مستند به سند رسمی باشد و دعوی اثبات مالکیت طی حکم قطعی از دادگاه به اثبات رسیده باشد. تصرف می بایست من غیر حق یا به عبارتی به نحو عدوان باشد که در مانحن فیه خواهان ها سند رسمی تقدیم دادگاه ننموده و یا مالکیت خود را از نزد محکمه صالح به اثبات نرسانده اند و موکل مـطابق سند تقـدیمی (وصـیت نامه) که به تایید خواهان ها رسیده دارای حق عمری می باشد این وصیت نامه به امضا و اثر انگشت خواهان ها رسیده و در جلسه دادگاه نیز تایید شده و از آنجایی که تصرف موکل در اتاق مورد سکونت خود قبلا به تایید خواهان ها رسیده از عدوان خارج و تصرف به اذن می باشد و در مبایعه نامه ای که سال ها پس از آن وصیت نامه فی مابین مورث طرفین و خواهان ها منعقد گردیده اشاره ای به ابطال حق مزبور نشده است قابل توجه این که خود خواهان ها به عنوان مشتری عالم به حق عمرای موکل بوده اند استدعای صدور حکم بر رد خواسته خواهان ها و (صدور حکم) به نفع موکل را دارم و دادگاه با اعلام ختم رسیدگی طبق دادنامه شماره 00811 ـ 24/7/91 چنین رای داده با عنایت به اوراق پرونده و لحاظ اظهارات طرفین و نظر به این که مالکیت خواهان ها حسب قول نامه عادی مورخ 13/8/88 و اظهارات شهود و رونوشت دادنامه پیوست دادخواست بر ملک مورد ترافع محرز است و با التفات به این که تصرفات خوانده در ملک مورد ترافع محرز است و با توجه به این که به موجب وصیت نامه مورخ 18/2/82 حق عمـری بـرای خـوانده ثابـت نمی شود زیـرا اقـدام مـوصـی به فروش ملک متنازع فیه به خواهان ها رجوع از وصیت محسوب می شود علی هذا دادگاه دعوی خواهان ها را وارد دانسته حکم به محکومیت خوانده به خلع ید از یک باب منزل مسکونی به مساحت 175 مترمربع واقع در... در حق خواهان ها صادر و اعلام می نماید با ابلاغ دادنامه مذکور و انقضای مهلت تجدیدنظر فرجام خواهی شده که پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و پس از وصول در دستور کار این شعبه قرار گرفته و این شعبه به موجب تصمیم شماره 0043 ـ 1/2/92 پرونده را جهـت رفـع نقص اعـاده نموده و پـس از رفـع نقص مـورد نظـر پرونـده مجـددا به دیوان عالی کشور ارسـال و در دستـور کار این شعبـه قـرار گرفتـه اعتراضـات فرجـامی پاسـخ و فرجام خـواندگان هنگام طرح و شـور قرایت می شـود.

با ملاحظه دادنامه فرجام خواسته و مبانی صدور آن و محتویات پرونده اعتراضات فرجام خواه وارد و دادنامه فرجام خواسته مواجه با ایراد است زیرا مرحوم ب.ل.ضمن وصیت نامه مورخ 18/10/82 که با حضور طرفین دعوی و شاهد تنظیم و به امضای نامبردگان و موصی رسیده مقرر داشته یک باب اطاق 4×3 و یک آشپزخانه 5/1 در 3 و یک حمام به اضافه دستشویی در اختیار خانم ت.ش. همسرش قرار گیرد و تا زنده است استفاده نماید که از مندرجات وصیت نامه مرقوم حق سکنی از طریق عمری برای خانم ت.ش. برقرار شده که این حق با فروش عین ملک متنازع فیه از طرف مالک به خواهان موجب بطلان حق انتفاع نمی شود ( ماده 53 قانون مدنی ) و استنباط دادگاه بر این که وصیت نامه مورخ 18/10/82 حق عمری برای خوانده ثابت نمی شود و اقدام موصی به فروش ملک متنازع فیه به خواهان ها را رجوع از وصیت تلقی و حکم بر محکومیت خوانده به خلع ید از یک باب منزل مسکونی صادر نموده با توجه به مراتبی که مذکور افتاد موجه به نظر نمی رسد مضافا بر این که در پرونده امر دلیل و مدرکی که رجوع از وصیت در قسمت جعل حق عمری برای خانم ت.ش. را ثابت نماید مشهود نمی باشد بنابه مراتب دادنامه فرجام خواسته از حیث اساس استدلال و استنباط از وصیت نامه مورخ 18/10/82 مخدوش تشخیص و مستندا به بند 2 و قسمت آخر بند 5 ماده 371 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی نقض می شود و رسیدگی به تجویز بند ج ماده 401 قانون مرقوم به شعبه دیگر دادگاه عمومی بجنورد ارجاع می گردد.
رییس شعبه 25 دیوان عالی کشور ـ مستشار
سعیدی ـ خوشوقتی