هریک از شرکای ملک مشاع براساس ماده 43 قانون اجرای احکام می تواند دعوی خلع ید را علیه هر متصرفی ولو ماذون از برخی مالکین مطرح نماید زیرا در ماده مذکور قید متصرف غیرماذون ذکر نگردیده بلکه هر متصرفی را شامل می گردد. ولی تقاضای قلع و قمع بنا به دلیل آنکه مستلزم تصرف در حقوق دیگر شرکاست مسموع نیست.

در این پرونده وراث مرحوم م.پ. (مالک یک دانگ از پلاک ثبتی 622/3375 بخش 11 تهران) به نام های پ. و غیره با وکالت آقای ف.ف. به طرفیت م.الف. متصرف پلاک ثبتی مذکور که به علت طرح عمرانی مساحت فعلی مـورد تصـرف به 70/122 متر مربع قلت یافته دادخواستی به خواسته قلع بنا و خلع ید تسلیم شده بدین توضیح که متصرف از سال 1358 در ملک متصرف شده و اقدام به احداث بنا نموده و حسب ماده 147(قانون ثبت) در شرف اخذ سند مالکیت بوده و از طرفی طبق پاسخ استعلام ثبتی خوانده طبق اسناد عادی ماذون از مالک 3 دانگ مشاع بوده و اسنادی را در این خصوص ارایه داده و از طرفی دیگر بنیاد مستضعفان نیز طبق اصل 49 قانون اساسی مالک دو دانگ گردیده و خواهان ها هم مالک مابقی عرصه تلقی می گردد ولی خوانده و بنیاد مستضعفان تاکنون موفق به اخـذ سنـد مالکیـت نشده انـد و به عبارتی مالکیت خواهان ها فقط به یک ششم عرصه موجود به مساحت 70/122 سانتی متر و به میزان تقریبی 20 متر قابل احتساب است دادگاه با عنایت به این که سایر مالکین مشاعی مدعی خلع ید نمی باشند و از طرفی خود خوانده نیز با تلقی ماذونیت از مالکین 3 دانگ متصرف و مالک فعلی محسوب می شود و احداث اعیانی نیز که به وسیله خوانده صورت گرفته است بر همین مبنا بوده مضافا طبق قاعده لاضرر نمی توان مانع استفاده خوانده از متصرفات ماذون بود چون مالکین قریب پنج ششم از مساحت فعلی چنین درخواستی نکرده اند همچنین ماده 43 اجرای احکام مدنی ناظر به متصرفی است که دلیل مالکیت مشاعی بر رقبه مورد تصرف نداشته باشد و توسط غیرمالک و غیرماذون مورد تصرف قرار گیرد بنابراین دعوی خواهان محمول بر صحت نبوده و حکم به رد دعوی خواهان صادر و اعلام می گردد. رای صادره حضوری و ظرف مهلت بیست روز قابل تجدیدنظرخواهی است.
رییس شعبه 38 دادگاه عمومی حقوقی تهران ـ ابراهیمی حور

تجدیدنظرخواهی پ. و غیره وراث مرحوم م.پ. مالک یک دانگ مشاع از شش دانگ ملک پلاک ثبتی شماره 622/3375 بخش 11 تهران به طرفیت آقای م.الف. نسبت به دادنامه شماره 601 مورخ 3/7/91 صادره از شعبه 38 دادگـاه عمـومـی تهـران کـه به موجب آن دعوی تجدیدنظرخواهان ها به خواسته خلع ید و قلع بنا در سهمی ایشان مورد اجابت قرار گرفته صورت پذیرفته است. به نظـر ایـن دادگـاه از آنجـا که تجـدیدنظـرخواهـان ها به دلالت مستندات موجود در پرونده مالک یک دانگ از شش دانگ پلاک مورد نزاع می باشند و با احراز این امر مطابق با ماده 43 قانون اجـرای احـکام مـدنـی می تواند دعـوی خلـع یـد را علیـه هر متصرفی مطرح نماید زیرا در قانون مذکور قید متصرف غیرماذون نگردیده بلکه هر متصرفی را شامل می گردد لذا رای دادگاه نخستین در عدم اجابت دعوی خلع ید مغایر با قانون می باشد. بنابراین مستندا به ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی این قسمت از دادنامه نقـض و آنـگاه با استـدلالی که گـذشت حکم به خلع ید تجدیدنظرخوانده با رعایــت مقررات ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی صادر و اعلام می نماید اما در قسمت دیگر طرح دعوی قلع بنا از سوی مالک قسمتی از ملک مشاع علیه متصرف اساسا صحیح نیست زیرا در ملک مشاع تمامی مالکیـن به میزان قدرالسهم در تمامی قسمت ها مالکیت دارند و نمی توان برای آنها مالکیت مفروزی با تعیین حدود اربعه تصور نمود بدین شکل حقوق تمامی مالکین در اعیانی احداثی وجود دارد و قلع اعیانی بنا به درخواست مالک قسمتی از ملک مشاع به لحاظ تزاحم با حقوق سایرین ممکن نخواهد بود و اقتضا داشت دادگاه مبادرت به صدور قرار نماید نه حکم بنا به مراتب این قسمت از دادنامه که حکم به رد دعوی صادر گردیده نقض و آن گاه با استدلالی که گذشت به استناد ماده2 قانون مذکور قرار رد دعوی تجدیدنظرخواهان ها (خواهان های بدوی) در خصوص قلع بنا صادر و اعلام می نماید. این رای قطعی است.
رییس شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان تهران ـ مستشار دادگاه
عشقعلی ـ جمشیدی