در صورتی امکان فسخ نکاح به دلیل فقدان برخی اوصاف وجود دارد که وصف مورد نظر در نکاح لفظا یا کتبا مورد تصریح قرار گرفته باشد یا عقد متباینا بر آن وصف واقع شده باشد.

برابر محتویات پرونده خواهان آقای ک.م. فرزند م. شغل راننده ساکن شهر الف طی دادخواست تقدیمی به ریاست محترم دادگستری شهرستان خ به طرفیت همسرش خانم م.م. فرزند س. ساکن شهر خ به خواسته فسخ نکاح منعقده فی مابین خود و خوانده دعوی به دلیل تدلیس در امر نکاح و معرفی کردن خوانده خود را کارمند که پس از عقد کشف گردیده نامبرده کارمند نمی باشد و فاقد وصف مذکور است با اینکه در سند نکاحیه به کارمند بودنش تصریح و عده ای او را گواهی کرده اند لذا تقاضای رسیدگی نموده است. موضوع دادخواست پس از تشریفات ثبت و ارجاع در شعبه محترم چهارم دادگاه حقوقی شهرستان خ مورد بررسی قرار گرفته است. در جلسه مورخه 2/5/90 دادگاه وکیل منتخب خواهان با تکرار مضامین مطالب ارایه شده از سوی خواهان خواسته را فسخ نکاح بیان نموده است و خوانده دعوی اظهار داشته که خواهان بعد از تحقیق با من ازدواج کرده و ضمنا چطور بعد از یک سال اقدام نموده و من در کارخانه فیلترسازی آذران مشغول به کار هستم و هنگام نکاح هم آنجا مشغول بودم و حالا نیز در آنجا کار می کنم و زوج خواهان اظهار داشته که پدرم تحقیق کرده بود که نامبرده (زوجه) کارمند است و من هم بر همین منوال با وی ازدواج نمودم و شرط کرده بودیم که او کارمند باشد و شهود هم داریم. در تحقیقات انجام شده از پدر خواهان نامبرده اذعان نموده که قبل از عقد و در مرحله تحقیق مطلع شدیم که خوانده در کارخانه کار می کند اما نمی دانستیم قراردادی است یا غیر قراردادی و عموی زوجه به سردفتر گفت بنویس کارمند و به ما گفته بودند که زوجه شاغل است و زوجه در بخشی از اظهارات خود گفته که آنچه به هنگام عقد گفته شده اینکه من شاغل هستم و عمویم به سردفتر گفت بنویس شاغل و خود زوج با توجه به اینکه دختر خاله اش در همانجا که من کار می کنم کار می کند اشراف به وضعیت شغلی من داشته و دختر خاله اش معرف بوده است و وکیل خواهان مجددا مطالب گذشته خود را در رابطه با تقـاضای فسخ نکاح به علت فقد وصف تکرار نموده است. در تحقیقات انجام شده از سردفتر و بعضا شهود زوجه موضوع وصف کارمند بودن زوجه به عنوان شرط در عقد نکاح منتفی اعلام گردیده است. شعبه محترم چهارم دادگاه عمومی حقوقی شهرستان خ پس از بررسی و تحقیقات انجام شده به موجب دادنامه شماره 00001560-16/9/90 با توجه به محتویات پرونده و مفاد دادخواست تقدیمی از سوی خواهان بدوی (زوج) و ملاحظه اظهارات طرفین و وکیل منتخب زوج و استماع اظهارات شهود تعرفه شده از سوی طرفین دعوی به ویژه اظهارات شهود زوجه که موید اظهارات وی می باشد و حاکیست که زوج و خانواده وی از شغل زوجه قبل از تحقیق اطلاع داشته اند و قبل از انعقاد عقد و هنگام عقد هیچ گونه شرطی بر کارمند بودن زوجه نشده و برابر اظهارات سردفتر مبنی بر اینکه چون زوجه شاغل بوده او را کارمند در سند نکاحیه نوشته لذا با توجه به جهات یاد شده دعوای خواهان را غیر وارد تشخیص داده و مستندا به مواد قانونی مندرج در دادنامه حکم به بطلان دعوای خواهان صادر نموده است. رای دادگاه پس از ابلاغ از سوی زوج آقای ک.م. با وکالت آقای الف.ب. مورد اعتراض قرار گرفته و با تقدیم دادخواست و لایحه پیوست و تکرار اظهارات گذشته تقاضای تجدیدنظر نموده است و زوجه خانم م.م. نیز در رد تجدیدنظرخواهی لایحه ای تقدیم دادگاه کرده و پرونده در شعبه محترم پنجم دادگاه تجدیدنظر استان مورد بررسی واقع شده و آن دادگاه به موجب دادنامه شماره 000841-11/12/90 با توجه به محتویات پرونده و دلایل موجود در آن و با رعایت مقررات و موازین قانونی ضمن رد تجدیدنظرخواهی و انطباق دادنامه تجدیدنظرخواسته با موازین قانونی آن را تایید نموده است. متعاقبا زوج آقای ک.م. در اعتراض به دادنامه فرجام خواسته که در آن دادنامه تجدیدنظرخواسته تایید گردیده با تقدیم دادخواست و لایحه پیوست و تکرار اینکه قبل از عقد زوجه گفته که کارمند رسمی یک شرکت است و بعد از عقد خلاف آن کشف شده لذا فرجام خواهی نموده و با عدم تبادل لایحه از سوی زوجه در رد فرجام خواهی در مهلت مقرر پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و جهت بررسی به این شعبه ارجاع شده است.هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرایت گزارش آقای حسن افشاری عضو ممیز و دقت در اوراق پرونده در مورد دادنامه شماره 000841-11/12/90 فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رای می دهد:

در خصوص فرجام خواهی آقای ک.م. فرزند م. به طرفیت همسرش خانم م.م. فرزند س. در اعتراض به دادنامه شماره 0000841-11/12/90 صادره از شعبه محترم پنجم دادگاه تجدیدنظر استان که به موجب آن رای شماره 00001560-16/9/90 شعبه محترم چهارم دادگاه عمومی حقوقی شهرستان خ مبنی بر حکم به بطلان دعوای فسخ نکاح فی مابین فرجام خواه و فرجام خوانده تایید گردیده است با امعان نظر و مداقه در جامع از اوراق و محتویات پرونده اولا: برابر اظهارات پدر زوج و نیز دختر خاله اش و شهود تعرفه شده و شخص سردفتر ازدواج زوج و خانواده وی از جریان کار کردن زوجه در کارخانه مطلع بوده و موضوع کارمند رسمی دولت بودن زوجه به عنوان شرط ضمن عقد در سند نکاحیه قید نگردیده و اجراء صیغه عقد مبنیا بر آن نیز فاقد دلیل و مدرک اثباتی قابل استناد بوده با صرف نظر از اینکه اعمال فوریت خیار فسخ نکاح نیز به عمل نیامده لذا با رد فرجام خواهی دادنــامه فرجــام خواسته در تایید دادنـــامه تجدیدنظرخواسته نتیجتا ابرام می گردد و پرونده در اجراء ماده 396 قانون آیین دادرسی مدنی به دادگاه صادر کننده حکم ارسال می شود.
رییس شعبه 26 دیوان عالی کشور- مستشار
انصاری - افشار