به صرف اینکه زوجین با گذشت پنج سال از آغاز زندگی مشترک به سبب عدم توانایی زوج صاحب فرزند نشوند وکالت زوجه در طلاق بر اساس شرط ضمن عقد نکاح محقق می شود؛ ولو آنکه پزشکی قانونی فرزنددار شدن زوجین از طریق روش های نوین باروری را ممکن بداند.

در تاریخ 1392/09/06 آقای م. الف. به وکالت از خانم ک. خ. دادخواستی به طرفیت آقای غ. ش. به خواسته صدور حکم طلاق به استناد بند 10 عقدنامه تقدیم دادگاه خانواده کرج نموده و توضیح می دهد موکله در تاریخ 1386/03/31 به ازدواج دایمی خوانده درآمده در این مدت صاحب فرزند نشده اند لذا به استناد تحقق بند 10 از شرایط ضمن عقد تقاضای رسیدگی و تعیین تکلیف حقوق رسمی موکل با احتساب خسارات وارده نموده و رسیدگی به شعبه نهم محاکم حقوقی کرج ارجاع گردیده است خانم ط. م. با تقدیم وکالت نامه از سوی خوانده آقای غ. ش. اعلام وکالت نموده و جلسه دادگاه در تاریخ 1392/10/18 با حضور وکلای طرفین تشکیل وکیل خواهان اظهار داشته خواسته به شرح دادخواست تقدیمی است موکل و خوانده به تاریخ 1386/03/31 ازدواج و در این مدت صاحب فرزند نشده اند و معالجات صورت گرفته موثر نبوده و پزشک معالج تقصیر را از طرف زوج اعلام کرده است و لذا تقاضای استعلام از پزشکی دارم و زوجه نیز حاضر و اعلام می دارد به هیچ وجه حاضر به ادامه زندگی با خوانده نیستم و لذا چهارده سکه از مهریه ام را در قبال طلاق بذل می نمایم وکیل خوانده مخالفت موکل خود را با طلاق اعلام و اظهار می دارد مشکل از موکل نیست از خود خواهان است دادگاه قرار ارجاع امر به داوری صادر و مقرر می دارد از پزشک معالج موضوع استعلام و تصویر پرونده پزشکی را نیز ارسال دارند داوران منتخب طرفین نظرات خود را در دو برگ جداگانه که مفادا حکایت از عدم توفیق آنان در اصلاح ذات البین دارد به دادگاه ارایه نموده اند ص 38 و 42 پزشک معالج نظریه خود را مبنی بر اینکه خوانده به طور طبیعی قادر به بارور کردن همسر خود نمی باشد ولی امکان باروری با روش های آزمایشگاهی وجود دارد ص 29 و پزشکی قانونی اعلام داشته آقای غ. ش. توانایی صاحب فرزند شدن را دارد و در نظریه بعدی اعلام داشته امکان فرزنددار شدن زوج به طور طبیعی بسیار کم بوده و حتی ممکن است به طور طبیعی فرزنددار نشود ولی با روش های جدید احتمال فرزنددار شدن وی افزایش خواهد یافت ص 28 و 43 دادگاه با اعلام ختم رسیدگی برابر دادنامه شماره 00856 مورخ 1393/05/18 درخصوص دادخواست خانم ک. خ. با وکالت آقای م. الف. به طرفیت آقای غ. ش. به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش به لحاظ تحقق شرط ضمن عقد (بند 10) ضمن احراز رابطه زوجیت دایم و درج خلاصه اظهارات طرفین نظر به دادخواست تقدیمی خواهان و مستندات پیوست با عنایت به نظر پزشکی قانونی که اعلام شده امکان فرزند دار شدن وی بسیار کم است و ممکن است به طور طبیعی فرزنددار نشود و اینکه بعد از پنج سال زندگی مشترک زوجین صاحب فرزند نشده اند لذا شرط دهم از شروط ضمن عقد را محرز تشخیص و دعوی خواهان را وارد دانسته و با صدور گواهی عدم امکان سازش به خواهان اجازه حضور در دفاتر رسمی طلاق و اجرای صیغه با بذل چهارده سکه از مهریه اش می دهد متعاقب تجدیدنظرخواهی زوج از رای فوق الذکر شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان البرز حسب الارجاع به تاریخ 1393/08/14 در وقت فوق العاده پرونده را تحت نظر قرار داده و به شرح دادنامه شماره 801009 تجدیدنظرخواهی آقای غ.ش. را نسبت به دادنامه شماره 0856 صادره از شعبه نهم دادگاه خانواده کرج با توجه به اینکه فرزنددارشدن زوجین را با اعمال روش های جدید رایج امکان پذیر دانسته و با این وصف تمسک به بند 10 شروط ضمن عقد نکاح غیرموجه بوده و از طرفی زوج با طلاق مخالفت کرده است لذا به علت مغایرت دادنامه تجدیدنظر خواسته با قانون درخور نقض بوده و به استناد ماده 358 ق آ دم نقض و حکم به بطلان دعوی صادر و اعلام می نماید آقای م. الف. به وکالت از زوجه از دادنامه اخیرالذکر فرجام خواهی نموده و در لایحه فرجامی قید نموده فرجام خوانده بعد از هفت سال زندگی مشترک توانایی بچه دار شدن را نداشته و مراجعات پزشکی جهت معالجه توفیقی نداشته و با تحلیل بند ده شرط نیز محرز است چون حسب اعلام پزشکان بچه دار شدن وی به طور طبیعی غیرممکن است ثالثا صرف نظر از عقیم بودن قانون گذار عوارض جسمی دیگر از موارد تحقق شرط در بند 10 صراحتا اعلام کرده است لذا درخواست نقض دادنامه فرجام خواسته را نموده پرونده پس از تبادل لوایح به دیوان عالی کشور ارسال و رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است. هییت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرایت گزارش آقای جعفری عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد:

دادنامه فرجام خواسته مالا واجد ایراد است زیرا دلیلی که زوجه برای درخواست طلاقش عنوان نموده است صاحب فرزند نشدن وی از شوهر باگذشت بیش از پنج سال از زندگی زناشویی و عقیم بودن زوج و تحقق بند 10 از شرایط ضمن عقد می باشد که دادگاه بدوی هم با بررسی های لازم و اخذ نظریه پزشکی قانونی خواسته زوجه را قانونی تشخیص و مبادرت به صدور رای به نفع زوجه نموده است لیکن دادگاه تجدیدنظر با این توجیه که پزشکی قانونی فرزنددار شدن زوجین با استفاده از روش های نوین پزشکی محتمل و ممکن دانسته است شرط را محقق ندانسته و دعوی زوجه را رد نموده است حال آنکه بند 10 استنادی عبارت از صاحب فرزند نشدن زوجه به علت عقیم بودن یا عوارض جسمی دیگر زوج پس از گذشت پنج سال از ازدواج است و در مانحن فیه با گذشت بیش از پنج سال زوجه از شوهرش فرزنددار نشده است و علت این امر علی ایحال عدم توانایی زوج و عوارض جسمی وی بوده است و با این وصف شرط ضمن نکاح ((بند 10)) مالا تحقق یافته است که مورد توجه دادگاه قرار نگرفته است علیهذا در وضعیت حاضر به لحاظ عدم انطباق با قانون و دلایل موجود رای صادره قابلیت تایید را ندارد و نقض می گردد و رسیدگی مجدد به شعبه دیگر دادگاه تجدیدنظر استان البرز محول تا با در نظر گرفتن تمامی ابعاد قضیه رای مقتضی قانونی صادر فرمایند.
رییس و مستشار شعبه 23 دیوان عالی کشور
یعقوب انصاری - ذکر الله احمدی