گشایش اعتبار ارزی در قبال سپردن تضمینات بانکی و متعاقبا عدم ایفای تعهدات قراردادی مصداق بزه کلاهبرداری نیست.

محتویات پرونده حاکی از این است که آقای م. و خانم م.الف. به موجب دادنامه غیابی شماره 73 – 1388/07/29صادره از شعبه 1192 دادگاه عمومی جزایی.. . به جرم مشارکت در کلاهبرداری از سیستم بانکی کشور به مبلغ 838/041/22/407 ریال موضوع شکایت بانک به شرح و استدلال منعکس در متن دادنامه مذکور هرکدام به تحمل پنج سال حبس تعزیری و رد مال ناشی از کلاهبرداری به مبلغ مذکور در حق بانک شاکی و پرداخت معادل آن جزای نقدی محکوم شده اند. هر دو نفر از طریق دخترشان به نام خانم ل. که از وکلای پایه یک دادگستری است و با وکالت مشارالیها از دادنامه موصوف واخواهی نموده اند که دادگاه بدوی بر اساس دادنامه شماره 200003- 1390/02/20 تقاضای واخواهی آن ها را غیر وارد تشخیص؛ مع الوصف با تقلیل مدت حبس خانم م.الف. از پنج سال به یک سال رای غیابی را تایید می نماید. مشارالیهما از طریق وکیل خودشان نسبت به این رای نیز اعتراض و از آن تجدیدنظرخواهی نموده اند که شعبه هفتاد دادگاه تجدیدنظر استان.. . به موجب دادنامه شماره 500028- 1390/11/29 اعتراض آنان را غیرموجه و غیر وارد تشخیص و با این استدلال که دادگاه محترم صادرکننده رای می بایست در قسمت جزای نقدی خواهان ها را به بیشترین مبلغ کلاهبرداری شده محکوم می نمود به مجموع آن محکوم نموده است و از آنجایی که بیشترین مبلغ در قرارداد شماره 400124- 1384/11/11 مبلغ 399000 دلار است با اصلاح دادنامه بدوی در قسمت پرداخت جزای نقدی از مبلغ 831/041/22/407 ریال به معادل ریالی مبلغ 399000 دلار دادنامه تجدیدنظر خواسته را تایید می نمایند. وکیل نام­بردگان سابق بر این دومرتبه نسبت به دادنامه موصوف تقاضای تجویز اعاده دادرسی نموده است که در مرتبه اول بر اساس دادنامه شماره 00703- 1392/11/12 صادره از شعبه بیستم دیوان عالی کشور و در مرحله دوم به موجب دادنامه شماره 00927- 1393/06/08 صادره از این شعبه درخواست ایشان غیرموجه تشخیص و رد گردیده است و حالا وکیل نام­برده به وکالت از محکوم­ علیهما و برای بار سوم با تقدیم لایحه ای خطاب به ریاست محترم دیوان عالی کشور بدین خلاصه و مضمون که موضوع اختلاف بین محکوم­ علیهما و بانک شاکی یک سری مسایل حقوقی صرف و فاقد وصف جزایی است نسبت به مطالبی که در لوایح تقدیمی دفعات قبل بیان نموده است تاکید و با استناد به نظرات اقلیت اعضاء شعب بیستم و سی و پنجم دیوان عالی کشور حکم صادره را خلاف قانون اعلام و بر همین اساس بازهم تقاضای تجویز اعاده دادرسی نموده است. پرونده امر پس از ثبت در دبیرخانه دیوان عالی کشور به منظور رسیدگی به درخواست ایشان به این شعبه ارجاع گردیده است.

با امعان نظر به محتویات پرونده به ویژه مفاد گزارش شعبه بیستم دیوان عالی کشور در پرونده موضوع دادنامه شماره 703- 1392/11/12 صادره از آن شعبه محترم که باملاحظه پرونده محاکماتی به صورت مشروح و مبسوط تهیه شده است؛ نظر به این که مستدعیان اعاده دادرسی با سپردن تضمینات بانکی از بانک درخواست گشایش اعتبار ارزی برای واردات کرده اند و طبق نظر شورای حقوقی بانک گشایش اعتبار اسنادی مورد درخواست متقاضی واجد اشکال حقوقی خاصی نبوده و به علاوه رییس حوزه مناطق آزاد تجاری طی نامه مورخ 1383/05/05 با توجه به اخذ تضمینات لازم برای گشایش اعتبار از بانک شعبه مرکزی کیش خواسته نسبت به گشایش اعتبار اسنادی اقدام نمایند و بازرسی بانک هم در گزارش شماره 6902/27/46- 1387/12/27 اعلام کرده گشایش اعتبار جهت شرکت های پ. و پ. بر اساس سوابق حساب جاری آقای م. از سهام داران شرکت های مذکور و در مقطع گشایش اعتبار خانم م.الف. (متقاضی دیگر اعاده دادرسی) و دیگر سهام داران آن شرکت ها در احداث پروژه 1301 واحد مسکونی با بانک در حال مشارکت در قبال وثایق ملکی بوده و در رعایت دستورالعمل های بانکی اشکالاتی که تسهیل در شرایط گشایش اعتبار را فراهم آورده باشد مشاهده نگردید و با توجه به این که در صورت عدم انجام تعهدات توسط بدهکاران بانک باید از طریق اقدام به صدور اجراییه نسبت به وثایق بانکی مطالبات خود را وصول نماید که با این وصف درخواست منصرف از کلاهبرداری بوده زیرا از ارکان تحقق کلاهبرداری توسل به اعمال متقلبانه است که در مانحن فیه به لحاظ این که گشایش اعتبار در قبال اخذ وثایق ملکی بوده این رکن وجود نداشته است لذا درخواست با بند 6 ماده 272 و ماده 274 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری منطبق بوده و ضمن تجویز اعاده دادرسی رسیدگی مجدد به یکی از شعب هم عرض دادگاه صادرکننده رای قطعی در استان.. . ارجاع می گردد.
شعبه 35 دیوان عالی کشور - رییس و عضو معاون
سید رضا سید کریمی - رحمت اله احمدی