در فرضی که مقنن برای جرمی دو مجازات به صورت حبس یا جزای نقدی پیش بینی کرده است چنانچه دادگاه حبس تعیین کند سپس در مقام تخفیف مجازات آن را تبدیل به جزای نقدی نماید جزای نقدی بدل از حبس نمی تواند از حداقل جزای نقدی قانونی برای آن جرم بیشتر باشد.

در خصوص اتهام آقای ج. فرزند ع. 43 ساله کارمند شهرداری ناحیه... تهران فاقد سابقه محکومیت کیفری دایر به اختلاس اموال (وجوه) شهرداری به میزان پنجاه میلیون ریال و جعل امضای خانم گ. و استفاده از آن موضوع کیفرخواست شماره 91104321132000021- 31/2/91 اصداری از دادسرای کارکنان دولت دادگاه با عنایت به جمیع اوراق و محتویات پرونده گزارش و اعلام جرم حراست شهرداری تهران بدین خلاصه که: آقای ج. کارمند شهرداری مبالغی از وجوه شهرداری که به وی سپرده شده بود جهت خریداری کالای مورد نیاز شهرداری به نفع خود تصاحب نموده بدین شرح که نام برده به عنوان کارپرداز مسیول خرید شهرداری مربوطه اجناس را از فروشگاه خریداری می نمود و سبب همین خرید برای شهرداری فروشنده تخفیفاتی برای شهرداری که (خریدار) اصلی بوده و متهم به عنوان نماینده خریدها را انجام می داد قایل شد ولیکن متهم به جای اعاده وجوه به شهرداری آن را به نفع خود برداشت نموده (مصداق ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاءاختلاس و کلاهبرداری) اسناد و مدارک ابرازی از سوی حراست شهرداری اقرار و اذعان متهم به دریافت مبلغ پنجاه میلیون ریال از فروشنده و دفاع بلاوجه وی از اینکه مبالغ دریافتی بابت پورسانت بوده چرا که همانطوری که در بالا اشاره شد نام برده به عنوان نماینده شهرداری وجوهی را در اختیار داشته جهت خریداری اجناس مورد نیاز شهرداری و به حکایت محتویات پرونده در راستای خریدهایی که از فروشگاه مورد نظر انجام می داد فروشگاه مذکور در قیمت اجناس خریداری شده تخفیفاتی قایل شده که علی الاصول می بایستی نفع آن به شهرداری که طرف معامله بوده (خریدار) برمی گشته ولیکن متهم وجوه حاصل از تخفیف که متعلق به شهرداری بوده را به نفع خود برداشت نموده است اقرار مقرون به واقع متهم به ارتکاب جعل امضای خانم ص. در ذیل صورتحساب پیمانکاران و ارایه آن به امور مالی جهت پرداخت وجوه پیمانکاران و دفاع غیرموثر نام برده و وکیل ایشان در اینکه متهم در ارتکاب عمل خود سوءنیتی نداشته و رکن ضروری جرم جعل مفقود می باشد چرا که طبق روال اداری حاکم خانم ص. به عنوان مسیول امور اجتماعی شهرداری مربوطه می بایستی صورتحساب های مربوطه را تایید می نمودند تا وجه آن به پیمانکاران پرداخت می شد و با امضای آقای ج. (متهم) به جای خانم ص. سند از حیث تشریفات شکلی کامل در نتیجه قسمت مربوطه وجوه را پرداخت نموده تحقیقات صورت گرفته توسط بازپرس محترم نظریه هیات کارشناسی قرار مجرمیت و کیفرخواست اصداری و سایر قراین و امارات موجود در پرونده دادگاه بزهکاری متهم را محرز دانسته. مستندا به ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاءاختلاس و کلاهبرداری (نکته: جعل صورت گرفته در راستای اختلاس نبوده تا مشمول تبصره 2 ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاءاختلاس و کلاهبرداری گردد بلکه بزه ای مستقل به موضوع دیگری بوده) و ماده 525 از قانون مجازات اسلامی و با رعایت بند 5 ماده 22 قانون مجازات اسلامی به لحاظ فقدان سابقه کیفری متهم حکم به محکومیت متهم از حیث اختلاس: به تحمل یک سال حبس تعزیری با احتساب ایام بازداشت قبلی انفصال موقت به مدت سه سال از خدمات دولتی رد مال در حق شهرداری و پرداخت مبلغ شصت میلیون ریال جزای نقدی در حق صندوق دولت و از حیث جعل امضای کارمند شهرداری به تحمل 91 روز حبس و از حیث استفاده از آن به پرداخت مبلغ پنج میلیون ریال جزای نقدی بدل از چهار ماه حبس تعزیری صادر و اعلام می دارد. رای صادره حضوری و ظرف مدت بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم محترم تجدیدنظر استان تهران می باشد.
رییس شعبه 1057 دادگاه عمومی جزایی تهران- ویژه رسیدگی به جرایم کارکنان دولت- حیدری

در خصوص تجدیدنظرخواهی آقای م. به وکالت ازآقای ج. فرزند ع. نسبت به دادنامه شماره 910997023900151 مورخ 20/04/1391 صادره از شعبه 1057 دادگاه عمومی جزایی تهران که طی آن متهم تجدیدنظرخواه از حیث اتهام اختلاس به مبلغ پنجاه میلیون ریال به تحمل یک سال حبس تعزیری پرداخت جزای نقدی به مبلغ شصت میلیون ریال در حق دولت انفصال موقت از خدمات دولتی به مدت سه سال و رد مبلغ پنجاه میلیون ریال در حق شهرداری و از حیث اتهام جعل امضاء به تحمل نود و یک روز حبس تعزیری و از حیث اتهام استفاده از سند مجعول به پرداخت جزای نقدی به مبلغ پنج میلیون ریال در حق دولت محکوم گردیده است. از عطف توجه به اوراق متشکله هرچند که متهم تجدیدنظرخواه از جمله کارکنان و مستخدمین موضوع ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 بوده که اموال و وجوه شهرداری بطور مستقیم و غیر مستقیم بنا بر مقتضای وظیفه اداری به او سپرده شده که وظیفه حفظ و حراست از آن را بر عهده داشته و چنین ادعا شده است که وی به رغم منع و حذر قانون با سوء استفاده از مقام و موقعیت شغلی و آن هم با سبق تصمیم و برنامه ای از پیش طراحی شده با توسل به یکسری اعمال به ظاهر قانونی ولی در اصل مغایر با قوانین و مقررات معادل مبلغ پنجاه میلیون ریال از وجوه متعلق به شهرداری تهران را به نفع خویش برداشت و تصاحب نموده است. اما این در حالی است که صرف نظر از اینکه در پرونده کار دلایل و مستنداتی که مدلل نماید متهم در نتیجه کدام یا کدامین معامله یا قرارداد مربوط به شهرداری مبلغ پنجاه میلیون ریال را بنفع خود تصاحب نموده است ملاحظه نمی گردد. اساسا اقوی دلیل توجه اتهام به آقای ج.ح. اقرار مشارالیه در حراست شهرداری و در نزد بازپرس مرجوع الیه بوده که آن هم اقرار به دریافت پورسانت بوده و نه اختلاس و نظر به اینکه هیات سه نفره کارشناسان رسمی دادگستری در رشته مربوطه مسیولیت متهم تجدیدنظرخواه در قبال دریافت پنجاه میلیون ریال به عنوان پور سانت را مستند به اقرار مشارالیه اعلام داشته اند و نه اسناد و مدارک و مآلا اتخاذ تصمیم را با مقام قضایی دانسته اند و نظر به اینکه با وصف اعتراض متهم به نظریه کارشناس واحد و قبول این امر از سوی مقام قضایی و ارجاع موضوع به هیات سه نفره کارشناسان دیگر محملی برای اتکاء و استناد به نظریه کارشناس اولیه قانونا وجود نخواهد داشت و نظر به اینکه در ما نحن فیه اقرار متهم مقید به قید دریافت پورسانت (و نه اختلاس) بوده است و نظر به اینکه به دستور ماده 1282 قانون مدنی اگر موضوع اقرار مقید به قید یا وصفی باشد نمی توان آن را تجزیه کرده از قسمتی از اقرار به ضرر مقر استفاده و از جز دیگر آن صرف نظر کرد و نظر به اینکه در بین فروشندگان یا ارایه دهندگان خدمات این رسم مالوف لیکن مذموم وجود دارد که از طرف ایشان اموال یا وجوهی به کارپردازان یا کارگزاران معاملات داده و پرداخت می شود تا ترغیب به خرید کالا یا خدمت از مشارالیهم شوند که در این وصف هرچند عمل واجد وصف کیفری است لیکن چون این اموال یا وجوه متعلق به شهرداری نبوده در نتیجه تصاحب آنها نیز اختلاس به حساب نخواهد آمد. بنابراین چون در ما نحن فیه دلایل کافی و متقنی که مدلل نماید وجوه محصله متعلق به شهرداری بوده است ملاحظه نمی گردد و از طرفی صدور حکم بر اساس حدس و گمان برخلاف اصول حقوق کیفری بوده لاجرم می بایست به قدر متفق علیه که همانا اقرار به دریافت پورسانت بوده اکتفا و بسنده کرد و نظر به اینکه در ما نحن فیه متهم تجدیدنظرخواه با توجه به اینکه توافق و تفاهمی بین او و طرف معامله با شهرداری وجود داشته و در این روند از ناحیه طرف معامله منافعی در قالب تنزل و تخفیف قیمت کالاهای اتباع گردیده برای خود منظور نموده است و نظر به اینکه اگر چه متهم تجدیدنظرخواه با علم و آگاهی به نامشروع بودن عمل ارتکابی و به قصد ورود ضرر مادی و معنوی به خانم ص.گ. و شهرداری تهران اقدام به ساختن غیر واقعی امضاء در ذیل صورتحساب های پیمانکاران کرده و با علم به مجعول بودن اسناد آنها را از طریق ارایه به امور مالی شهرداری مورد استفاده قرار داده است. اما دادگاه بدوی در رای تجدیدنظرخواسته اقدام متهم ج.ح. در جعل امضای خانم ص.گ. مدیر اجتماعی فرهنگی وقت ناحیه... شهرداری منطقه... را با ماده 525 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده) مصوب 1375منطبق نموده است قطع نظر از اینکه این ماده دارای پنج بند بوده که هریک اشخاص و موضوعات متنوعی را در بر می گیرد و معلوم نیست کدام بند منظور نظر بوده است اساسا و در فرض اینکه مراد قسمت اخیر بند یک ماده 525 قانون مجازات اسلامی بوده باشد و چون کارمندان شهرداری کارمند دولت محسوب نمی شوند استناد به ماده 525 قانون مرقوم اصولا بی وجه خواهد بود و به نظر می رسد مورد با ماده 533 ناظر به ماده 532 همان قانون تطبیق داشته باشد دیگر اینکه در وصف انطباق عمل جعل با ماده 533 قانون فوق الذکر جرم استفاده از چنین سند مجعولی با ماده 535 منطبق خواهد بود و نظر به اینکه دادگاه بدوی در حکم تجدیدنظرخواسته قایل به اعمال کیفیات مخففه قضایی بوده است بر این مبنا تعیین میزان پنج میلیون ریال برای بزه استفاده از سند مجعول با التفات به اینکه حداقل جزای نقدی در این مورد با توجه به ماده 535 قانون مجازات اسلامی مبلغ سه میلیون ریال می باشد و دادگاه لزوما می بایست از میزان حداقل نیز کمتر جزای نقدی معین می کرد از این حیث نیز رای مورد تجدیدنظر خالی از اشکال نمی باشد گو اینکه در فرضی که مقنن برای جرمی دو مجازات حبس یا جزای نقدی بنحو تخییری معین کرده باشد (مانند جرم موضوع این پرونده) اقدام دادگاه بدوی در تعیین چهار ماه حبس و سپس تبدیل آن به پنج میلیون ریال فاقد مبنای قانونی است. النهایه دادگاه با عنایت به مراتب مسطوره و با اجازه حاصله از ماده 250 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 و تبصره 4 ماده 22 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1381 دادنامه تجدیدنظرخواسته را از حیث عنوان مجرمانه و مواد قانونی استنادی و مجازات مقرر در دادنامه بدوی از بزه اختلاس به جرم تحصیل منفعت در معاملات دولتی موضوع ماده 603 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده) مصوب 1375 و مجازات وی را از تحمل یک سال حبس تعزیری پرداخت جزای نقدی به مبلغ هشت میلیون ریال در حق دولت انفصال موقت از خدمات دولتی به مدت سه سال و رد مبلغ پنجاه میلیون ریال در حق شهرداری به پرداخت جزای نقدی به مبلغ یکصد میلیون ریال معادل دو برابر وجوه و منافع حاصل از باب اتهام تحصیل منفعت در معاملات دولتی و ماده قانونی استنادی در مورد بزه جعل و استفاده از سند مجعول را از ماده 525 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده) مصوب 1375 به مواد 533 و 535 قانون اخیر الذکر و مجازات نام برده در خصوص بزه استفاده از سند مجعول از پنج میلیون ریال به سه میلیون ریال در حق دولت اصلاح می نماید. بدیهی است مجازات تحمل نود و یک روز حبس تعزیری در رابطه با بزه جعل امضاء کماکان به قوت خود باقی است. نتیجتا دادگاه دادنامه تجدیدنظرخواسته را با اصلاحات به عمل آمده تایید و استوار می نماید. رای دادگاه قطعی است.
رییس شعبه 68 دادگاه تجدیدنظر استان تهران- مستشار دادگاه
مسعودی مقام - بیک وردی