احتراما مستدعی است ارشاد فرمائید: در دعوای الزام به تنظیم سند رسمی انتقال با حفظ حقوق مرتهن آیا آپارتمانی که در رهن بانک می باشد آیا بانک نیز می بایست جزء خواندگان قرار گیرد یا خیر؟ چنانچه بانک به صراحت عدم رضایت خود را اعلام دارد رضایت یا عدم رضایت مرتهن در صدور حکم به نفع خواهان چه تاثیری دارد.

اولا مستفاد از ماده 793 قانون مدنی بیع مال مرهون غیرنافذ است و همان گونه که در رای وحدت رویه شماره 620 مورخ 20/8/1371 هیات عمومی دیوان عالی کشور آمده است همین که معامله مذکور بالقوه نافی حق مرتهن باشد کافی است. با وجود این از آن جا که حفظ حقوق مرتهن مبنای این حکم است به نظر می رسد پذیرش دعوای الزام به تنظیم سند رسمی انتقال ملک مرهون مورد معامله با حفظ حقوق مرتهن فاقد اشکال باشد. رای اصراری شماره 31 مورخ 11/12/1377 دیوان عالی کشور موید این نظر است. بنابراین آن چه حائز اهمیت است حفظ حقوق مرتهن است و چنان چه مرتهن بدون ذکر علت موجهی صرفا اعلام دارد که برای تنظیم سند انتقال راضی نیست و یا معامله مسبوق به اذن وی نمی باشد برای رد دعوای الزام به تنظیم سند رسمی کافی نیست دادگاه در هر حال باید احراز کند که با تنظیم سند انتقال به حقوق مرتهن خللی وارد نمی شود. ثانیا هر گاه مقصود از دعوای خریدار علیه فروشنده ملک (راهن) دایر بر فک رهن و الزام به تنظیم سند رسمی الزام خوانده به انجام تعهدات خود و ایجاد مقدمات لازم برای فک رهن باشد این دعوا قابل استماع است و طرف دعوا قرار نگرفتن مرتهن مانع استماع دعوا و صدور رای نیست؛ در نهایت رای با حفظ حقوق مرتهن صادر می شود.