چنانچه یکی از شعب دادگاه تجدیدنظر قـرار صـادره از دادگـاه بـدوی را نقـض و پرونده را جهت رسیدگی ماهوی اعاده کند و پرونده پـس از صـدور رای مجـددا بـه همان شعبه تجدیدنظر ارجاع شود آیا مورد از موارد صدور قرار امتنـاع از رسـیدگی است؟

بند (د) ماده 91 قانون آیین دادرسی مـدنی مصـوب 1379 ناظر به مواردی است که دادرس دادگاه سابقا در همـان موضـوع دعـوای اقامه شده اظهارنظر ماهیتی کرده باشد نه رسیدگی شکلی. چنانچه دادگاه تجدیدنظر قرار صـادره از دادگـاه بـدوی را نقض و پرونـده را جهـت رسیدگی ماهوی بـه دادگـاه بـدوی اعـاده کنـد و دادگـاه بـدوی حکـم صـادر کنـد و رسیدگی به تجدیدنظر خـواهی بـه همـان دادگـاه تجدیـدنظر ارجـاع شـود رسـیدگی ماهوی به تجدیـدنظر خـواهی در آن شـعبه بـا توجـه بـه سـبق ارجـاع از مـوارد رد دادرس و صدور قرار امتناع از رسیدگی نخواهد بود لذا اتفاق نظـر ارایـه شـده تاییـد

بر اساس بند (د) ماده 46 قانون آیین دادرسی کیفـری اگـر دادرس در همـان امـر جزایـی قـبلا اظهارنظر ماهوی کرده باشد باید از رسیدگی امتناع کند پس هر اظهارنظر دیگری که به صورت ماهوی نباشد از موارد امتناع از رسیدگی نیست و در پرونده های حقوقی گرچه بند (د) ماده 91 قانون آیین دادرسی مدنی اظهارنظر را به صورت مطلـق ذکـر کـرده و کلمـه مـاهوی را اضـافه نکرده است ولی از سایر قراین و امارات چنین استفاده مـیشـود کـه در ایـن جـا نیـز منظـور اظهارنظر ماهوی است مثلا اظهارنظر دادرس را در ردیف داور و کارشناس و گواه قرار داده که اینها همه به صورت ماهوی اظهارنظر میکنند و یا در ماده 353 قانون آیین دادرسی مـدنی پـس از آنکه قرار صادره نقض میشود پرونده جهت رسیدگی ماهوی به همان دادگاه اعاده میشـود در حالی که اگر صدور قرار و اظهارنظر شکلی از موارد امتناع از رسـیدگی باشـد ایـن تکلیـف قانونی صحیح نبوده و وقتی دادگاه بدوی به موجب قانون مـیتوانـد علـیرغـم اظهـارنظر بـه صورت صدور قرار مجددا وارد رسیدگی ماهوی شود پس دادگاه تجدیدنظر نیـز چنـین حقـی دارد؛ مضافا به اینکه نظریه های شماره 1361/9/6 مـورخ 7/4660 و 1360/7/15 مورخ 7/2989 اداره حقوقی نیز موید این نظر است که اظهارنظر اگر ماهوی باشد از موارد امتنـاع از رسـیدگی استو