اداره اوقاف دعوایی به طرفیت احمد به خواسته خلع ید و قلع و قمع بنا بابت یک قطعه زمین به ابعاد ( 5/2 ×28) 70 متر مربع اقامه نموده و خوانده مدعی است پلاک تفکیکی را به همان وضعیت در حالی که فنداسیون آماده بود از مالک قبلی خریداری و از اشتباه نقشه و محاسبه و اجرا علم و اطلاعاتی نداشته است. با توجه به نظریه کارشناسی تجاوز به زمین همجوار که وقف عام است محرز است با توجه به اینکه موقوفه عام و مالک خاصی ندارد؛

نظریه ی اکثریت در حدی که لایحه قانونی راجع به رفع تجاوز و جبران خسارت وارده به املاک منصرف از املاک موقوفه می باشد با توجه به منع فروش مال وقف شده مورد تایید هیات عالی نشست های قضایی است و به نظر هیات مذکور دعوی خلع ید و قلع و قمع بنا که از طرف اداره اوقاف اقامه شده قابل رسیدگی است.

با توجه به اینکه وقف طبق تعریف عملی است که به موجب آن شخص اعم از حقیقی یا حقوقی عین مالی را از مالکیت خود خارج نموده و از هرگونه نقل و انتقال آن اعم از ارادی مثل اقسام معاملات و قهری مثل توارث و دیگر تصرفات به طور کامل مصون نگاه می دارد و منافع آن را در راه خدا پسندانه و امور خیریه به طور دایم به جریان می اندازد تا افراد محدود و غیر معین به صورت بلاعوض از منافع آن بهره مند شوند بنابراین با توجه به تعریف مذکور در مورد مال موقوفه به جز موارد مصرحه در ماده 88 قانون مدنی اصل بر غیرقابل فروش بودن آن است و در حالت کلی این حق برای اشخاص وجود ندارد به نحوی که قوانین متعدد از جمله ماده واحده قانون ابطال اسناد فروش رقبات و آب و اراضی موقوفه از تاریخ تصویب کلیه موقوفات عام که بدون مجوز شرعی به فروش رسیده یا به صورتی به ملکیت در آمده باشد به وقفیت خود برگشته و اسناد مالکیت صادر شده نیز باطل و از درجه اعتبار ساقط خواهد بود. بر این اساس مال موقوفه از شمول لایحه قانونی راجع به رفع تجاوز و جبران خسارات وارده به املاک مصوب 27/9/58 خروج موضوعی دارد و چون تصرف بدون مجوز هم در حکم غصب است دعوای خلع ید و قلع و قمع اعیانات مستحدثه در قسمت تجاوز شده قابلیت استماع دارد مگر اینکه ولی فقیه یا حاکم شرع که برابر مقررات متولی اوقاف عام می باشد طبق قانون اوقاف یا بنا به مصلحتی بالاتر اجازه فروش مال موقوفه را صادر نماید که در این صورت بنابه مجوز صادره و با استفاده از قانون راجع به رفع تجاوز و جبران خسارات وارده به املاک اقدام خواهد شد.

با توجه به تعریف وقف و خصیصه دایمی و خاص بودن آن و ممنوعیت پایان دادن شخصیت حقوقی موقوفه و استثنایی و منحصر به فرد بودن انتقال و بیع مال موقوفه اصل عدم جواز انتقال عین موقوفه به صورت جزیی و کلی بوده و از شمول مقررات مندرج در لایحه قانونی راجع به رفع تجاوز و جبران خسارات وارده به املاک مصوب 27/9/58 خروج موضوعی دارد و راهکار عملی آن اجاره عرصه موقوفه است و تجویز انعقاد اجاره نیز با اتخاذ وحدت ملاک و تنقیح مناط از ماده 9 قانون تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی و ساختمانهای فاقد سند رسمی و قانون ابطال اسناد فروش اراضی موقوفه مصوب 1363 و ماده واحده قانون ابطال اسناد فروش اراضی موقوفه سال 1371 می باشد که در هر دو مورد اجاره عرصه تجویز شده است لذا ماده واحده لایحه قانونی راجع به رفع تجاوز.. . ناظر و موقوفات نبوده و امکان ابتیاع عین وجود ندارد؛ زیرا این امر از مصادیق احصایی خروج موضوعی دارد و مشمول موقوفات نمی باشد این در حالی است که اداره حقوقی نیز طی نظریه مورخ 26 /9/97 به شماره 9822/9 فروش مال موقوفه اعم از وقف عام و وقف خاص را باطل دانسته مگر در موارد استثنایی مصرح در مواد 88 89 و 349 قانون مدنی که در فرض سوال خرید مال موقوفه مورد نظر مشمول موارد مذکور نمی باشد؛ در نتیجه دعوای قلع ید ماهیتا قابلیت استماع دارد؛ زیرا مغایر قانون نیست منتهی دادگاه مالک اعیان را مجاب به اجاره آن قسمت از عرصه با جلب نظر کارشناس می نماید و در صورت امتناع مالک اعیان از اجاره عرصه حکم به خلع ید و قلع و قمع بنا صادر می شود و در هر حالت آن مقدار از عرصه به مالک اعیان منتقل نخواهد شد.