در بحث تقسیم اموال مشترک 1ـ حکم مربوط به تقسیم اموال مشترک جنبه اعلامی دارد یا انشایی؟ 2ـ اگر خواسته دعوا صرفا تقسیم اموال مشترک باشد ولی بعد از صدور حکم قطعی احد از طرفین دعوا تقاضا کند تا حصه او تـحویل شـود اجرای این تقاضا مقدور است؟

به موجب قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال 1357 و نیز آیین نامه ی قانون مذکور تقسیم و افراز املاک مشاع در صلاحیت واحد ثبتی مربوط است. بدیهی است تصمیم واحد ثبتی و دایر به افراز ملک مشاع قابل اعتراض در دادگاه عمومی است. به این ترتیب محرز است که رسیدگی به تقاضای افراز جنبه انشایی داشته احتیاج به رسیدگی و جلب نظر کارشناس و عندالاقتضا استعلام از دوایر ذی صلاح است. اگر مالکین ملک مشاع به تصمیم صادره از واحد ثبتی راضی باشند و یا تصمیم واحد ثبتی که مورد اعتراض واقع شده به مرحله قطعی برسد تقاضای تحویل حصه هر کدام از مالکین بلااشکال است و تصمیم صادره قابلیت اجرا دارد مگر این که شخص یا اشخاص در ملک تقسیم شده مدعی حقی شوند. این ادعا مستلزم طرح دعوای جداگانه ای است که به دعوای افراز ارتباطی ندارد.

از بند دوم سوال چنین استفاده می شود که در دعوای مطروحه صرفا تقسیم اموال مشترک مورد درخواست بوده است نه تحویل اموال تقسیم شده؛ چون مهمترین اقدام حقوقی حکم به تقسیم رفع اشاعه است. در حقیقت با صدور چنین حکمی سهام هر صاحب حصه مشخص می شود. به عبارتی کاشف از حصه تفکیکی یا متقاضی تقسیم و معطوف به مالکیت مشاعی قبلی است. یعنی با صدور حکم تقسیم حقی ایجاد نمی شود بلکه حق مشاعی قبلی به صورت تفکیک شده ابقا می شود. در حقوق عرفی چنین حکمی را می توانیم واجد وصف اعلامی بدانیم نه تامینی چرا که با انشای رای مذکور حق جدیدی ایجاد نمی شود تا برای دسترسی و یا تحویل به آن صدور اجراییه ضرورت داشته باشد زیرا رویه عملی از گذشته تا حال نیز چنین بوده است که به محض صدور حکم به تقسیم و تعیین حصه هر صاحب حق در حصه خویش مستقر می شده و عملا تحویل هم انجام می گردید. البته این امر زمانی میسر می گشت که هر یک از صاحبان حق ادعا و یا ترافع دیگری نداشته و تقسیم را بر اساس نظر محکمه می پذیرفتند ولی در جایی که احد از صاحبان ترکه یا دیگری برای تصرف حصه مفروز ایجاد مزاحمت می کند و یا ثالثی خود را در حصه صاحب حق می داند مالک چنین حصه مفروزی چاره ای جز طرح دعوای مجدد نداشته و نخواهد داشت. چگونه ممکن است با فرض وجود حصه تفکیکی در ید ثالث (اعم از امین یا غاصب) و عدم تحویل آن به مالک بتوان این حصه را از ید او خارج ساخت بی آنکه وی در تقسیم و یا تعیین حصه و یا ادعای طرفین بر مال متصرفی دخالتی در پرونده داشته باشد؟ مضاف بر این که دادگاه جز رسیدگی و اظهارنظر درباره ی خواسته خواهان یعنی صرفا آنچه را که در ستون خواسته مطرح شده مجاز نیست. به علاوه تقسیم از دعاوی غیرمالی و تحویل حصه (سهم مشترک) از دعاوی مالی است که باید تقویم و غیرمالی معادل بهای خواسته الصاق و ابطال شود. بنابراین در فرض سوال دعوای تحویل باید مستقلا طرح و مورد رسیدگی قرار گیرد.

هدف خواهان از طرح دعوای تقسیم اموال مشترک دستیابی به مال آن هم به صورت افرازی است. یقینا صرف صدور حکم به تقسیم نمی تواند منظور نهایی خواهان را تامین کند چرا که او به نتیجه حکم که همانا دسترسی به سهم تفکیکی او خواهد بود اندیشه می کند. اگر تقسیم تنها جنبه اعلامی داشته باشد دیگر ضرورتی برای طرح این ادعا وجود نداشت زیرا با صدور چنین حکمی باز هم مالکیت به حالت مشاع باقی خواهد ماند و نتیجه ای بر حکم تقسیم بار نخواهد بود. اگر در تقسیم امکان تقسیم به تعدیل یا رد میسور نباشد و شق فروش مال مشترک مورد لحوق حکم قرار گیرد و معتقد باشیم که با فرض صدور حکم به فروش اموال مشترک این حکم نیز اجرا نشود چه ثمره ای از چنین حکمی بجا خواهد ماند؟ اصولا دعوایی که فاقد اثر اجرایی باشد قابلیت استماع را ندارد. فلسفه ی طرح دعوا تحقق حق از قوه به فعل است. صرف نظر از تقسیم تحقق آن را اراده می کند. بنابراین با لحاظ ماده 2 قانون آیین داردسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی و قوانین مربوط به افراز و آیین نامه اجرایی آن و نیز ماده 325 قانون امور حسبی صدور اجراییه و تحویل اموال مفروز به خواهان ضروری بوده و نیازی به طرح دعوای تحویل ندارد.