آیا در ملک مشاع خلع ید معنی و مفهوم دارد یا ملک بدوا باید افراز گردد و بعدا خلع ید صورت گیرد؟

نشست قضایی (*3) مدنی: مطابق ماده 308 قانون مدنی غصب استیلای بر حق غیر است به نحو عدوان. اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است. همان طوری که شریک غاصب در اجزای ملک مشاع مالکیت دارد مالک مشاعی دیگر نیز که حصه مشاع او از مال به نحو عدوان تصرف شده مالک هریک از اجزای ملک می باشد و شریک غاصب بر حق او به نحو عدوان استیلا یافته یا بر مال وی بدون مجوز وضع ید کرده و مانع اعمال حقوق مالکانه او می شود و اقدام متصرف به عدوان با ماده مرقوم انطباق دارد و با غاصب شناختن او طرح دعوای خلع ید و صدور حکم به خلع ید غاصب از حصه ملک مشاعی بلامانع است و علاوه بر مقررات قانون مدنی ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی ( که ترتیب اجرای حکم خلع ید از ملک مشاعی را پیش بینی کرد) صدور حکم خلع ید از این گونه املاک را تجویز کرده است. بدیهی است اجرای چنین حکمی متفرع بر امکان طرح دعوا و صدور حکم خلع ید در این مورد است. لکن همان ماده تصرف محکوم له را مشمول مقررات املاک مشاعی قرار داده است. با این ترتیب صدور و اجرای حکم خلع ید از ملک مشاع ملازمه با افراز آن ندارد و نظر اکثریت صحیح به نظر می رسد و خاطرنشان می سازدبرخلاف آنچه که در نظر اقلیت آمده هریک از مالکین مشاعی می تواند حصه خود را به حالت اشاعه کلی یا جزیی بفروشد و فروش چنین ملکی موکول به اذن سایر شرکا نیست.

صدور حکم خلع ید از ملک مشاعی به نسبت سهم مدعی با منع قانونی مواجه نیست اما این را هم باید در نظر گرفت که طبق ماده 581 و 582 قانون مدنی که مرقوم می دارد تصرفات هریک از شرکا در صورتی که خارج از حدود اذن باشد فضولی بوده و تابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود چون در مسیله مطرح شده با صدور حکم خلع ید متصرف نمی تواند آن را بدون اذن شریک یا شرکا به تصرف خواهان دعوا دهد از این رو ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی مقرر داشته در مواردی که حکم خلع ید علیه متصرف ملک مشاع به نفع مالک بخشی از ملک مشاع صادر شده باشد از تمام ملک خلع ید می شود ولی تصرف محکوم له در ملک خلع شده مشمول مقررات املاک مشاعی است وتابع شرایط مقرر شده میان شرکا خواهد بود و نتیجه آن که خلع ید در ملک مشاع متفرع بر افراز نیست.

خلع ید در زمین مشاعی بدون افراز ثمره عملی ندارد زیرا در ملک مشاع هریک از مالکان ملک در جزء جزء آن شریک هستند و تصرف مالک دیگر در هر قسمت از زمین مشاع و یا فروش آن منوط به سایر مالکان است. پس باید اول افراز صورت گیرد و سهم هریک از مالکان مشخص شود و سپس خلع ید صورت گیرد و یا می توان این موضوع را در دادخواست مطرح کرد که اول افراز صورت گیرد بعد خلعید.