شخصی در زمین دیگری حق مرور دارد حال نامبرده زمین کشاورزی خویش را تبدیل به مسکونی کرده است آیا صاحب ملک می تواند مانع عبور دارنده حق ارتفاقی شود (با این استدلال که زمین کشاورزی شما تبدیل به مسکونی شده است و دیگر استفاده کشاورزی نمی شود)؟

نشست قضایی (*1) مدنی: مطابق تعریف قانون مدنی از حق ارتفاق در ماده 93 قانون مدنی "ارتفاق حقی است برای شخص در ملک دیگری". این حق به مناسبت مالکیت شخص بر ملکی برای او ایجاد می شود و در اثر انتقال ملک به مالک جدید تعلق می گیرد. حق ارتفاق حق عینی قایم به ملک است و در دو ملک مجاور ایجاد و برقرار می شود. بنابراین در فرض سوال تغییر نوع کاربری زمین کشاورزی طبق ضوابط قانونی و با رعایت شرایط و محدودیت های مقرر قانونی حق ارتفاق و مرور دارنده حق را محدود یا زایل نمی کند و تغییر وضعیت استفاده از ملک به مسکونی استفاده از این حق را متجلی می سازد و از مصادیق استفاده کامل از حق خواهد بود. با این تغییر مالک نمی تواند مانع عبور دارنده حق ارتفاق شود و مطابق ماده 102 قانون مدنی هر گاه ملکی کلا یا جزیا به کسی منتقل شود و برای آن مالک حق ارتفاقی در ملک دیگر یا در جزء دیگر همان ملک موجود باشد آن حق به حال خود باقی می ماند مگر این که خلاف آن تصریح شده باشد.

قطع نظر از ایرادی که نظریه پردازان حقوق مدنی ایران در تعریف حق ارتفاق نسبت به ماده 93 آن قانون مطرح و در مشروح قانون مدنی به آن اشاره می شود اصولا حق ارتفاق با وجوه ممیزه ای که نسبت به حق انتفاع از ملک دیگری دارد شامل حق مرور حق مجرا حق شرب حق پنجره و ناودان و غیره می شود. گستره این حق وابسته است به نفوذ اراده در قرارداد و نیز تابع عرف و اقتضا و امکان انتفاع (انتفاع در معنای عام) ازمال غیرمنقول ذاتی است که متعلق موضوع حق ارتفاق قرار می گیرد. بنابراین چنان چه بر مجاور ملکی شرط شود که حق ساختن ساختمان در شماره طبقات خاصی را (برای مثال از سه طبقه بیشتر) ندارد این حق ارتفاق و باید در محدوده ماده 93 به بعد قانون مدنی ایران مطالعه شود. با ذکر این مقدمه مقدمه ای دیگر برای تشریح و تحلیل سوال لازم است و آن احصا و شمردن اوصاف حق ارتفاق است در تیوری حقوق مدنی. مرسوم است که گفته شود حق ارتفاق: اولا حق ارتفاق حق عینی است (حق عینی در مقابل حق دینی) یعنی حقی است که مستقیم به عین برمی گردد نه بر ذمه. به همین دلیل از جمله شاخه های مالکیت است (مالکیت به عنوان نماد کامل حق عینی در مقابل ارتفاق و انتفاع که ناقص است) ثانیا حق ارتفاق حق عینی بر مال غیرمنقول از نوع ذاتی آن است نه غیرمنقول عرضی یا تبعی لذا منحصرا به زمین و به بنا تعلق دارد. ثالثا حق ارتفاق حقی تبعی است یعنی تابع ملک است و به تبع ملک ایجاد می شود و خود اصالتی ندارد. با توجه به دو مقدمه مذکور فرض سوال این است که آیا تغییر کاربری زمین از زراعی به مسکونی موجب سقوط حق ارتفاق است یا این که باید به بقای حق ارتفاق اظهارنظر کرد؟ نگاه سطحی به موضوع ممکن است چنین نتیجه دهد که مرور (ارتفاق مرور) به تبع موضوع کاربری ملک مرور کشاوزی است لذا چون کاربری ملک از زراعی به مسکونی تبدیل شده است و از آن جا که حق ارتفاق نمی تواند در این موقعیت به جهت وابسته بودن به نوع کاربری تبدیل شود محکوم به سقوط است نگاه عمیق به موضوع نتیجه دیگری می دهد به این شرح که: به نظر نمی رسد ارتفاق وابسته به ملک با کاربری خاصی باشد یعنی این گونه نیست که ارتفاق مرور برای زمین کشاورزی به کاربری کشاورزی آن وابسته باشد و چنان چه تغییر کاربری داده شود ارتفاق مرور به تبع آن زایل شود بلکه ارتفاق مرور وابسته به ملک غیرمنقول است و منحصرا چون حق تبعی است اگر متبوع زوال یابد تابع نیز زایل می شود. لذا پرسش این است که آیا تغییر کاربری ملک (تغییر نوع بهره وری) به منزله زوال حکمی (نه زوال مادی که عدم آن واضح است) ملک (متبوع) در نتیجه موجب سقوط حق ارتفاق (تابع) است؟ پاسخ منفی است. تغییر کاربری تنها صلاحیت استفاده ملک را تغییر می دهد و ارتباطی با مرور ارتفاق (که در مقابل نوع کاربری استحقاق کاربری استحقاق مستقلی است) نداشته و سقوط حق ارتفاق نیازمند دلیل و استصحاب بقای آن را تضمین می کند. نتیجه این که حق ارتفاق وابسته به ملک با نوع کاربری خاصی نیست و تغییر کاربری و یا تغییر کیفی صلاحیت استفاده از مال تاثیری در وجود یا عدم وجود ارتفاق ندارد. اما شق دوم سوال که مربوط به گستره حق ارتفاق است نیز جای بحث و بررسی دارد. ممکن است گفته شود ارتفاق مرور به جهات دلیلی که ساقط نمی شود به همان دلیل نیز افزودن و کاستن بر میزان استفاده از حق ناپسند و غیرمنطقی است. این استدلال نیز ممکن است با بررسی ماده 104 قانون مدنی که در بخش انتهایی "به ضرورت انتفاع" اشاره کرد و خود ماده در مقام بیان میزان حق استفاده از حق ارتفاق است تعدیل شود. چرا که داوری عرف به این که وسعت "ضرورت انتفاع" را مشخص سازد حسب نوع کاربری و صلاحیت استفاده از مال متفاوت و به همان نسبت متغیر از جهت میزان است. از سوی دیگر تفسیر موسع در خصوص ضرورت انتفاع نیز موجب تحمیل ضرر بر من علیه الحق (صاحب ملک) شده و افزایش میزان استحقاق باعث کاهش میزان ملک صاحب ملک خواهد شد. لذا باید به قدر متیقن اکتفا کرد و چنین داوری کرد که صاحب حق ارتفاق با تغییر نوع کاربری در زمین زراعی به استحقاقی دست یافته که وسعت مقدمات و لوازم وصول این استحقاق (منظور حق ارتفاق عبور در فرض سوال) با استحقاق مالک ملک مجاز (من علیه الحق) و در واقع با اصل تسلیط در تعارض است و به حکم قاعده "تعارضا نساقطا" هر دو محکوم به سقوط بوده و آنچه باقی می مانده استصحاب بقای ارتفاق با همان مقدار و میزان استفاده قبلی است.