اگر مرجع معطی نیابت حکم جلب متهم و یا محکومی را حسب تقاضای وثیقه گذار یا کفیل صادر نماید و مرجع مجری نیابت متهم را دستگیر نماید لیکن در فاصله بین دستگیری و تحویل متهم به مرجع معطی نیابت نامبرده متواری شود آیا مسیولیت کفیل یا وثیقه گذار ساقط می شود یا خیر؟

نظریه شماره (7/97/3103)/(98/8/18) اداره کل حقوقی قوه قضاییه در خصوص سوال بشرح زیر مورد تایید اعضاء هیات عالی قضایی است:

اساسا مرجع قضایی تکلیفی در اجابت خواسته کفیل یا وثیقه گذار مبنی بر انجام نیابت ندارد. زمانیکه متهم یا محکوم در دسترس مرجع قضایی است وثیقه گذار یا کفیل با ورود به پرونده طرف حساب مرجع قضایی قرار می گیرد و پس از صدور قرار تامین و قبول وثیقه گذار یا کفیل نامبرده متعهد به تحویل متهم به مرجع قضایی می شود. به هرحال اگر مرجع قضایی به علت عجز کفیل یا وثیقه گذار بخواهد با وی همکاری بکند و به او حکم جلب بدهد و با صدور نیابت از مرجع دیگر بخواهد که نامبرده را جلب بنماید زمانی مسیولیت کفیل یا وثیقه گذار ساقط می شود که متهم یا محکوم به مرجع معطی نیابت تحویل گردد و چنانچه قبل از این مرحله و در مرجع مجری نیابت نامبرده متواری گردد مسیولیت وثیقه گذار یا کفیل ساقط نمی گردد؛ اینکه مرجع مجری نیابت متهم را دستگیر کرده و به هر دلیلی متواری شده رافع مسیولیت وی نمی باشد و مادامی که متهم یا محکوم در مرجع قضایی که برای نامبرده تامین صادر نموده است حاضر نشود مسیولیت وی پابرجاست. در عقد کفالت 3 طرف داریم. کفیل مکفول و مرجع قضایی. اصل احتیاط و یا همان اصل اشتغال نیز موید این مطلب است که وقتی شک می کنیم در بقای مسیولیت کفیل باید بگوییم لازم است به صورت قطعی مسیولیت نامبرده بری شده باشد و این مسیولیت تا زمان تحویل متهم به مرجع معطی نیابت پابرجاست. (اشتغال یقینی یستدعی فراغ الیقینی)

هدف از قرار تامین کیفری دسترسی به متهم است؛ اگر چه در این فرض مرجع قضایی تکلیفی به همکاری با کفیل یا وثیقه گذار نداشته است ولی به هرحال این همکاری را انجام داده است و نیابت برای دستگیری متهم صادر کرده است و پس از اینکه نیابت صادر شد و متهم در مرجع معطی نیابت دستگیر شد دیگر مسیولیت کفیل یا وثیقه گذار بری شده است. مهم این است که متهم تحویل مرجع انتظامی شده است و اینکه مرجع مذکور به تعهدات قانونی اش عمل نکرده است ارتباطی به کفیل یا وثیقه گذار ندارد و اجبار کفیل یا وثیقه گذار به تحویل متهم به مرجع معطی نیابت تکلیف مالایطاق است.