مطابق با مواد 23 و 24 قانون پیش فروش آپارتمان ها پیش فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی جرم می باشد. حال در فرضی که ملک با تنظیم سند انتقال یابد آیا این انتقال افاده به مالکیت می نماید؟ به طور مثال در مورد قراردادهای ساخت و ساز تا قبل از ساختن بنا چون مبیع در عالم خارج وجود عینی نداشته می توان مالکیت را مسلم دانست؟ با این فرض چنانچه مالکیت برای پیش خریدار مسلم و قطعی نباشد در صورتی که پیش فروشنده ملک را به فرد دیگری انتقال دهد آیا می توان گفت بزه انتقال مال غیر محقق شده است؟

نظریه اکثریت که اعلام نموده چنانچه مالک رسمی که مبادرت به انتقال به صورت پیش فروش به صورت عادی یا رسمی نموده مجددا مبادرت به انتقال نماید؛ عمل مزبور انتقال مال غیر محسوب می شود صایب اعلام می گردد.

مطابق با ماده یک قانون پیش فروش آپارتمانها ( ماده یک : هر قراردادی با هر عنوان که به موجب آن مالک رسمی زمین (پیش فروشنده) متعهد به احداث یا تکمیل واحد ساختمانی مشخص در آن زمین شود و واحد ساختمانی مذکور با هر نوع کاربری از ابتدا یا در حین احداث و تکمیل یا پس از اتمام عملیات ساختمانی به مالکیت طرف دیگر قرارداد (پیش خریدار) درآید از نظر مقررات این قانون «قرارداد پیش فروش ساختمان» محسوب می شود.) واژه رسمی بودن به تملک مالک برمی گردد منظور اینکه مالک زمین می بایست دارای سند رسمی باشد نه اینکه انتقال به صورت سند رسمی انجام شود. حال چنانچه زمین مالک فاقد سند رسمی باشد و ایشان تعهد به ساخت نماید قرارداد پیش فروش محسوب نمیشود. با اندکی اغماض و یا شاید بررسی موردی موضوع تحت عنوان امیدوار کردن به امور واهی تحت عنوان کلاهبرداری ممکن است قابل تعقیب باشد. عقد پیش فروش یک عقد خاص است و شرایط آن نیز در قانون خاص خودش آمده است. ماده 13 این قانون فرد پیش خریدار را به قدر سهم پرداخت شده مالک می داند و بیان می دارد: پیش خریدار به نسبت اقساط پرداختی یا عوض قراردادی مالک ملک پیش فروش شده می گردد و در پایان مدت قرارداد پیش فروش و اتمام ساختمان با تایید مهندس ناظر در صورتی که تمام اقساط را پرداخت یا عوض قراردادی را تحویل داده باشد با ارایه مدارک مبنی بر ایفای تعهدات می تواند با مراجعه به یکی از دفاتر اسناد رسمی تنظیم سند رسمی انتقال به نام خود را درخواست نماید. ) در ادامه ماده 23 همین قانون بیان می دارد افرادی که بدون سند رسمی مبادرت به پیش فروش ساختمان می نمایند... لذا از این عبارت قانونی نیز می توان اینگونه استنباط نمود که حتی به فرض عدم تنظیم سند رسمی نیز انتقال مالکیت صورت گرفته است یعنی در جایی که مالک زمین به عنوان پیش فروشنده دارای سند رسمی است و چه با سند عادی و چه سند رسمی مبادرت به انتقال مال پیش خرید شده به دیگری می نماید این عمل جرم بوده و تحت عنوان فروش مال غیر قابل تعقیب و مجازات می باشد. موید همین نظر نظر مشورتی شماره7/5809 مورخ 86/09/04 اداره حقوقی می باشد.

قانون پیش فروش آپارتمان ها یک قاعده و قانون استثناء است و نباید با قانون مدنی و سایر عمومات آن را تفسیر نمود. زیرا چنانچه قصد قانونگذار مراجعه به عمومات بود دیگر نیازی به وضع این قانون نمی بود. پیش فروش یک تعهد است و در این حالت انتقالی صورت نگرفته است و در خصوص ماده 13 همین قانون که اکثریت به آن استناد دارند باید گفت که این ماده فرد را صرفا به اندازه سهمی که پرداخت نموده مالک می داند نه بیشتر از آن. همانطور که میدانیم مبیع سه حالت دارد یا معین است یا کلی در معین یا کلی در ذمه. که در فرض سوال کلی در ذمه است و از آنجا که این قرارداد جزء عقود عهدی است فلذا مبیعی وجود ندارد صرفا تعهدی به ایجاد مبیع است. به بیان دیگر قرارداد پیش فروش بیع نیست و تعهد به بیع است و با این استدلال فروش مال غیر رخ نمیدهد چون هنوز مالکیتی مسلم نشده تا انتقال آن جرم باشد.