قرارداد پیش فروش ساختمان چیست؟

ماده 1 قانون پیش فروش ساختمان مقرر داشته است: «هر قراردادی با هر عنوان که به موجب آن مالک رسمی زمین (پیش فروشنده) متعهد به احداث یا تکمیل واحد ساختمانی مشخص در آن زمین شود و واحد ساختمانی مذکور با هر نوع کاربری از ابتدا یا در حین احداث و تکمیل یا پس از اتمام عملیات ساختمانی به مالکیت طرف دیگر قرارداد (پیش خریدار) درآید از نظر مقررات این قانون «قرارداد پیش فروش ساختمان» محسوب می شود». از تعریف بالا مشخص می گردد که پیش فروش ساختمان، قراردادی است که به موجب آن مالک رسمی یک زمین یا ساختمانی، اقدام به فروش واحد ساختمانی می کند که هنوز به طور کامل ساخته نشده است و پیش فروشنده تعهد می نماید که پس از تکمیل و احداث بنا، واحدی را که از قبل پیش فروش نموده است به مالکیت پیش خریدار در آورد. 
همچنین تبصره ماده 1 قانون پیش فروش ساختمان بیان داشته است: اشخاص ذیل نیز می توانند در چهارچوب این قانون و قراردادی که به موجب آن زمینی در اختیارشان قرار می گیرد اقدام به پیش فروش ساختمان نمایند:
1 ـ سرمایه گذارانی که در ازاء سرمایه گذاری از طریق احداث بناء بر روی زمین متعلق به دیگری واحدهای ساختمانی مشخصی از بناء احداثی بر روی آن زمین ضمن عقد و به موجب سند رسمی به آنان اختصاص می یابد.
2 ـ مستاجرین اراضی اعم از ملکی، دولتی، موقوفه، که به موجب سند رسمی حق احداث بنا بر روی عین مستاجره را دارند.
لذا با توجه به تبصره فوق، علاوه بر مالکین رسمی، سرمایه گذرانی که در عرف از آنها به عنوان «سازنده» نیز یاد می شود نیز می توانند اقدام به پیش فروش ساختمان نمایند.
همچنین به کسی که مبادرت به پیش فروش آپارتمان می نماید «پیش فروشنده» و به کسی که اقدام به پیش خریدار می نماید «پیش خریدار» می گویند. 

 

وکیل پیش فروش ساختمان

در قرارداد پیش فروش یا پیش خرید ساختمان توجه به چه مواردی الزامی است؟

ماده 2 قانون پیش فروش ساختمان مقرر داشته است که؛ در قرارداد پیش فروش باید حداقل به موارد زیر تصریح شود:
1 ـ اسم و مشخصات طرفین قرارداد اعم از حقیقی یا حقوقی
2 ـ پلاک و مشخصات ثبتی و نشانی وقوع ملک
3 ـ اوصاف و امکانات واحد ساختمانی مورد معامله مانند مساحت اعیانی تعداد اتاقها شماره طبقه شماره واحد توقفگاه (پارکینگ) و انباری
4 ـ مشخصات فنی و معماری ساختمانی که واحد در آن احداث می شود مانند موقعیت کاربری و مساحت کل عرصه و زیربنا تعداد طبقات و کل واحدها نما نوع مصالح مصرفی ساختمان سیستم گرمایش و سرمایش و قسمتهای مشترک و سایر مواردی که در پروانه ساخت و شناسنامه فنی هر واحد قید شده یا عرفا در قیمت موثر است.
5 ـ بها یا عوض در قراردادهای معوض تعداد اقساط و نحوه پرداخت
6 ـ شماره قبوض اقساطی برای بها تحویل و انتقال قطعی
7 ـ زمان تحویل واحد ساختمانی پیش فروش شده و تنظیم سند رسمی انتقال قطعی
8 ـ تعیین تکلیف راجع به خسارات تضمینها و قرارداد بیمه ای تغییر قیمت و تغییر مشخصات مورد معامله
9 ـ تعهدات پیش فروشنده به مرجع صادرکننده پروانه و سایر مراجع قانونی
10 ـ معرفی داوران
11 ـ احکام مذکور در مواد (6) (7) و (8) و تبصره آن (9) (11) (12) (14) (16) و (20) قانون پیش فروش ساختمان

 

ضمانت اجرای عدم تحویل به موقع واحد پیش فروش شده به پیش خریدار یا عدم اجرای تعهدات توسط پیش فروشنده چیست؟

ماده 6 قانون پیش فروش ساختمان مقرر داشته است : چنانچه پیش فروشنده در تاریخ مقرر در قرارداد واحد پیش فروش شده را تحویل پیش خریدار ندهد و یا به تعهدات خود عمل ننماید علاوه بر اجراء بند(9) ماده (2) این قانون، مکلف است به شرح زیر جریمه تاخیر به پیش خریدار بپردازد مگر این که به مبالغ بیشتری به نفع پیش خریدار توافق نمایند. اجراء مقررات این ماده مانع از اعمال خیارات برای پیش خریدار نیست.
1 ـ درصورتی که واحد پیش فروش شده و بخش های اختصاصی نظیر توقفگاه (پارکینگ) و انباری در زمان مقرر قابل بهره برداری نباشد تا زمان تحویل واحد به پیش خریدار معادل اجرت المثل بخش تحویل نشده
2 ـ درصورت عدم انجام تعهدات در قسمتهای مشاعی روزانه به میزان نیم درصد (05%) بهای روز تعهدات انجام نشده به میزان قدرالسهم پیش خریدار
3 ـ درصورت عدم انجام تعهدات در قسمتهای خدمات عمومی موضوع بند (9) ماده (2) این قانون از قبیل خیابان فضای سبز مساجد مدارس و امثال آن روزانه به میزان یک در هزار بهای روز تعهدات انجام شده به میزان قدرالسهم پیش خریدار
4 ـ درصورت عدم اقدام به موقع به سند رسمی انتقال روزانه به میزان یک در هزار مبلغ قرارداد

 

اگر مساحت بنای پیش خرید شده کمتر یا بیشتر از قرارداد پیش خرید ساختمان باشد، مابه التفاوت آن چگونه محاسبه می شود؟

وفق ماده 7 قانون پیش فروش ساختمان، در صورتی که مساحت بناء براساس صورتمجلس تفکیکی کمتر یا بیشتر از مقدار مشخص شده در قرارداد باشد، مابه التفاوت براساس نرخ مندرج در قرارداد مورد محاسبه قرار خواهد گرفت، لیکن چنانچه مساحت بنا تا پنج درصد (5%) افزون بر زیربنای مقرر در قرارداد باشد هیچکدام از طرفین حق فسخ قرارداد را ندارند و در صورتیکه بیش از پنج درصد (5%) باشد صرفا خریدار حق فسخ قرارداد را دارد.
چنانچه مساحت واحد تحویل شده کمتر از نود و پنج درصد (95%) مقدار توافق شده باشد، پیش خریدار حق فسخ قرارداد را دارد یا می تواند خسارت وارده را بر پایه قیمت روز بناء و براساس نظر کارشناسی از پیش فروشنده مطالبه کند.
بنابراین، مطابق ماده فوق، اختلاف مساحت تا 5 درصد مقرر در قرارداد به هیچ یک از پیش فروشنده و پیش خریدار حق فسخ نمی دهد و چنانچه اختلاف مساحت بیش از 5 درصد باشد فقط به پیش خریدار حق فسخ می دهد. همچنین اگر مساحت واحد تکمیل شده کمتر از 95 درصد مقدار مقرر در قرارداد باشد، پیش خریدار یا می تواند معامله را فسخ کند یا می تواند مطابق نظر کارشناس بر پایه قیمت روز مطالبه خسارت نماید. 

 

 

اگر قرارداد پیش فروش یا پیش خرید ساختمان به دلیل تخلف پیش فروشنده فسخ شود، نحوه جبران خسارت چگونه خواهد بود؟

در پاسخ به سوال فوق ماده 8 قانون پیش فروش ساختمان مقرر نموده است که : در تمامی مواردی که به دلیل تخلف پیش فروشنده پیش خریدار حق فسخ خود را اعمال می نماید، پیش فروشنده باید خسارت وارده را بر مبناء مصالحه طرفین یا برآورد کارشناس مرضی الطرفین به پیش خریدار بپردازد.
تبصره ـ در صورت عدم توافق طرفین پیش فروشنده باید تمام مبالغ پرداختی را براساس قیمت روز بناء طبق نظر کارشناس منتخب مراجع قضائی همراه سایر خسارات قانونی به پیش خریدار مسترد نماید.
همانطور که مشاهده می شود، قانونگذار برای جبران خسارت پیش خریدار ساختمان سه راه حل پیش بینی نموده است که عبارتند از: 
1ـ جبران خسارت با توافق و مصالحه طرفین
2ـ جبران خسارت از طریق تعیین مبلغ آن توسط کارشناس مرضی الطرفین
3ـ جبران خسارت از طریق تعیین مبلغ آن توسط کارشناس تعیین شده توسط مرجع قضایی 

 

نحوه پرداخت وجه در قرارداد پیش فروش ساختمان مطابق قانون چگونه است؟

برابر ماده 11 قانون پیش فروش ساختمان؛ نحوه پرداخت اقساط قرارداد، مطابق توافق طرفین در قرارداد خواهد بود، ولی حداقل ده درصد (10%) از بهای ملک پیش خرید شده، همزمان با تنظیم سند قطعی (سند رسمی) قابل وصول خواهد بود و طرفین نمی توانند برخلاف آن توافق کنند. 
همچنین یکی از بهترین روشهای پرداخت برای پیش خریدار آن است که وجوه ملک پیش خرید شده بصورت مرحله ای و به تناسب پیشرفت کار پرداخت گردد. 
به همین منظور قانونگذار در ماده 12 قانون پیش فروش ساختمان بیان داشته است که: «در صورتی که عملیات ساختمانی متناسب با مفاد قرارداد پیشرفت نداشته باشد، پیش خریدار می تواند پرداخت اقساط را منوط به ارائه تاییدیه مهندس ناظر مبنی بر تحقق پیشرفت از سوی پیش فروشنده نماید و مهندس ناظر مکلف است به تقاضای هریک از طرفین ظرف یک ماه گزارش پیشرفت کار را ارائه نمایدـ».

 

در صورتیکه پیش خریدار آپارتمان به تعهدات خود عمل نکند، چه حقی برای پیش فروشنده آپارتمان به وجود می آید؟

برابر ماده 16 قانون پیش فروش ساختمان: در صورت عدم پرداخت اقساط بها یا عوض قراردادی در مواعد مقرر، پیش فروشنده باید مراتب را کتباً به دفترخانه تنظیم کننده سند اعلام کند. دفترخانه مکلف است ظرف مهلت یک هفته به پیش خریدار اخطار نماید تا ظرف یک ماه نسبت به پرداخت اقساط معوقه اقدام نماید در غیر این صورت پیش فروشنده «حق فسخ قرارداد» را خواهد داشت.

 

آیا پیش فروش آپارتمان بدون تنظیم سند رسمی جرم است؟

ماده 23 قانون پیش فروش ساختمان بیان نموده است که: اشخاصی که بدون تنظیم سند رسمی اقدام به پیش فروش ساختمان یا بدون اخذ مجوز اقدام به درج یا انتشار آگهی نمایند به حبس از نود و یک روز تا یک سال یا جزای نقدی به میزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی محکوم می شوند.
تبصره ـ جرائم مذکور در این ماده تعقیب نمی شود مگر با شکایت شاکی خصوصی یا وزارت مسکن و شهرسازی و با گذشت شاکی تعقیب یا اجراء آن موقوف می شود.

 

در صورتیکه زمینی دارای سند مالکیت رسمی نباشد و شخصی بدون تنظیم سند رسمی قرارداد (در مشاور املاک) اقدام به پیش فروش ساختمان نماید، آیا پیش فروشنده و متصدی مشاور املاک مرتکب جرایم مذکور در مواد 23 و 24 قانون پیش فروش ساختمان شده اند ؟

با توجه به اینکه شرط اصلی تنظیم قرارداد پیش فروش آن است که طبق مواد 1 و 4 قانون پیش فروش ساختمان دارای سند رسمی باشد چنانچه مالک رسمی بدون تنظیم سند رسمی نزد مشاوران املاک اقدام به پیش فروش نماید قابل تعقیب و مجازات خواهد بود. در فرض سوال که پیش فروشنده فاقد سند رسمی مالکیت است اقدام وی به فروش ملک در دفاتر مشاور املاک فاقد وصف جزایی است.

 

مطابق با مواد 23 و 24 قانون پیش فروش آپارتمان ها پیش فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی جرم می باشد. حال در فرضی که ملک با تنظیم سند انتقال یابد آیا این انتقال افاده به مالکیت می نماید؟ به طور مثال در مورد قراردادهای ساخت و ساز تا قبل از ساختن بنا چون مبیع در عالم خارج وجود عینی نداشته می توان مالکیت را مسلم دانست؟ با این فرض چنانچه مالکیت برای پیش خریدار مسلم و قطعی نباشد در صورتی که پیش فروشنده ملک را به فرد دیگری انتقال دهد آیا می توان گفت بزه انتقال مال غیر محقق شده است؟

مطابق با ماده یک قانون پیش فروش آپارتمانها ( ماده یک : هر قراردادی با هر عنوان که به موجب آن مالک رسمی زمین (پیش فروشنده) متعهد به احداث یا تکمیل واحد ساختمانی مشخص در آن زمین شود و واحد ساختمانی مذکور با هر نوع کاربری از ابتدا یا در حین احداث و تکمیل یا پس از اتمام عملیات ساختمانی به مالکیت طرف دیگر قرارداد (پیش خریدار) درآید از نظر مقررات این قانون «قرارداد پیش فروش ساختمان» محسوب می شود.) واژه رسمی بودن به تملک مالک برمی گردد منظور اینکه مالک زمین می بایست دارای سند رسمی باشد نه اینکه انتقال به صورت سند رسمی انجام شود. حال چنانچه زمین مالک فاقد سند رسمی باشد و ایشان تعهد به ساخت نماید قرارداد پیش فروش محسوب نمیشود. با اندکی اغماض و یا شاید بررسی موردی موضوع تحت عنوان امیدوار کردن به امور واهی تحت عنوان کلاهبرداری ممکن است قابل تعقیب باشد. عقد پیش فروش یک عقد خاص است و شرایط آن نیز در قانون خاص خودش آمده است. ماده 13 این قانون فرد پیش خریدار را به قدر سهم پرداخت شده مالک می داند و بیان می دارد: پیش خریدار به نسبت اقساط پرداختی یا عوض قراردادی مالک ملک پیش فروش شده می گردد و در پایان مدت قرارداد پیش فروش و اتمام ساختمان با تایید مهندس ناظر در صورتی که تمام اقساط را پرداخت یا عوض قراردادی را تحویل داده باشد با ارایه مدارک مبنی بر ایفای تعهدات می تواند با مراجعه به یکی از دفاتر اسناد رسمی تنظیم سند رسمی انتقال به نام خود را درخواست نماید. ) در ادامه ماده 23 همین قانون بیان می دارد افرادی که بدون سند رسمی مبادرت به پیش فروش ساختمان می نمایند... لذا از این عبارت قانونی نیز می توان اینگونه استنباط نمود که حتی به فرض عدم تنظیم سند رسمی نیز انتقال مالکیت صورت گرفته است یعنی در جایی که مالک زمین به عنوان پیش فروشنده دارای سند رسمی است و چه با سند عادی و چه سند رسمی مبادرت به انتقال مال پیش خرید شده به دیگری می نماید این عمل جرم بوده و تحت عنوان فروش مال غیر قابل تعقیب و مجازات می باشد. 

 

اگر سازنده ملک (در قرارداد مشارکت) یکی از واحدهای آپارتمان را به شخصی پیش فروش نماید و بعد از تکمیل و ساخته شدن واحد مزبور آن را به شخص دیگری بفروشد، آیا بزه انتقال مال غیر تحقق یافته است ؟

اگرچه در زمان فروش هنوز مال وجود نداشته است اما زمانی که واحد مذکور ساخته شد در مالکیت خریدار اول (بلحاظ قرارداد سابق) قرار گرفته است و فروشنده مالکیتی بر آن نداشته تا حق فروش آن را داشته باشد بنابراین بزه انتقال مال غیر تحقق یافته است. ماده 13 قانون پیش فروش ساختمان نیز موید این نظریه است چراکه پیش خریدار به نسبت مبلغی که پرداخت نموده است مالک ملک گردیده است.

 

شخص الف در سال 91 اقدام به پیش فروش یک واحد آپارتمان به شخص ب می نماید و قرارداد پیش فروش تنظیم می نماید و توافق می نمایند که واحد آپارتمانی در سال 93 تکمیل و به خریدار تحویل گردد که بنا به دلایلی واحد مربوطه تکمیل نمی شود تا سال 96 که شخص الف با حضور در دفترخانه اقدام به انتقال سند رسمی واحد مذکور به شخص ج می نماید، متعاقب آن شخص ب اقدام به طرح شکایت کیفری انتقال مال غیر علیه شخص الف و ج می نماید، وکیل الف و ج هنگام حضور در دادسرا در دفاع بیان می نماید که مطابق مواد 22 و 46 و 47 و 48 قانون ثبت تنها شخصی که سند رسمی به نام اوست مالک شناخته می شود و اساساً چون هیچ گونه سند رسمی به نام شخص ب در خصوص واحد آپارتمان مذکور صادر نشده است ایشان مالک نیستند و بزه انتقال مال غیر با این وصف رخ نداده است، حال در این خصوص چه تصمیمی باید  اتخاذ گردد؟

از لحاظ حقوقی، مال حتی با قولنامه عادی (پیش فروش) انتقال پیدا می کند، بنابراین در مورد فرض مذکور معامله دوم نسبت به همان ملک از موارد انتقال مال غیر بوده و مشمول ماده 1 قانون مجازات انتقال مال غیر است و چنین حالتی به دلیل نداشتن شرایط مندرج در ماده 117 قانون ثبت مشمول معامله معارض نخواهد بود.

قرارداد پیش فروشی به تاریخ قبل از تصویب قانون پیش فروش آپارتمان و ساختمان امضا شده و اکنون (پس از تصویب قانون یاد شده) بدلیل تخلف از مفاد قرارداد، پیش خریدار دادخواست خود را تقدیم می دارد، آیا می توان به استناد ماده 20 قانون پیش فروش آپارتمان و ساختمان موضوع را در صلاحیت داور دانست ؟

ماده 20 قانون پیش فروش آپارتمان و ساختمان در خصوص صراحت در صلاحیت داور جهت رسیدگی به اختلافات این قراردادها دارد و تعیین مرجع رسیدگی از سوی قانونگذار هیچ حق مکتسبه ای از امضا کنندگان قراردادهای مقدم بر این قانون از بین نمی برد تا بتوان به استناد مقدم بودن قرارداد بر تصویب قانون آن را خارج از شمول مبحث داوری دانست ضمن اینکه صلاحیت رسیدگی محاکم عطف بماسبق می شود زیرا تعیین صلاحیت از قوانین امری بمفهوم اخص می باشد و توافق در آن تاثیری ندارد چه این توافق قبل از قانون باشد و یا بعد از آن و قرارداد مقدم توانایی تعیین محکمه صالح را نداشته تا بتواند با قانون اخیر در این مقوله مقابله نماید و مراجعه مدعی به محکمه ای که قانونگذار به تاریخ موخر تعیین نموده به استناد قرارداد مقدم قابل عدول نمی باشد.

آیا بزه موضوع ماده 23 قانون پیش فروش ساختمان مصوب 1389 «پیش فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی» از جمله جرایم آنی است یا مستمر؟ و اینکه آیا بزه فوق مشمول مرور زمان می شود یا خیر؟ 

بزه پیش فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی موضوع ماده 23 قانون پیش فروش ساختمان مصوب 1389 از جمله مصادیق بارز جرایم آنی است. جرم آنی جرمی است که در زمان مدت کوتاهی به ارتکاب می رسد به عبارت دیگر زمان ارتکاب جرایم آنی بسیار کوتاه بوده و در مدت غیر قابل ملاحظه ای واقع می شود اگرچه نتیجه آن در مدت زیادی ادامه یابد مثل قتل عمدی.

 

شخصی یک واحد آپارتمان را به نحو پیش فروش از مالک زمین خریداری می نماید و مقرر می گردد پیش فروشنده آپارتمان را بعد از 6 ماه به صورت آماده تحویل پیش خریدار نماید. متعاقبا به جهت نوسانات بازار و افزایش قیمت مصالح مالک از انجام تعهد خوداری می نماید و ملک (آپارتمان) را به شخص غیر «ثالث» واگذار می نماید، آیا در خصوص موضوع مطروحه انتقال مال غیر «فروش مال غیر» قابل تحقق می باشد یا خیر؟

نظر به اینکه در خصوص پیش فروش ساختمان مقرره خاص وجود دارد، صرف نظر از اعمال مقررات کلی و عمومی عقود و قراردادها با عنایت به مقرره خاص یعنی قانون پیش فروش ساختمان مصوب 1389 در خصوص موضوع سوال می بایست نظر داد ماده یک قانون مورد اشاره ضمن تعریف قرارداد پیش فروش ساختمان به مالکیت پیش خریدار اشاره نموده است و ماده 13 قانون فوق مقرر می دارد: «پیش خریدار به نسبت اقساط پرداختی یا عوض قراردادی "مثلا شخصی زمین داده در عوض دو واحد ساختمان با مشخصات معین " مالک ملک پیش فروشنده می گردد...». در تکمیل بحث مستلزم ذکر است ماده 15 همان قانون مقرر می دارد عرصه و اعیان واحد پیش فروش شده و نیز اقساط و وجوه وصول یا تعهد شده بابت آن قبل از انتقال رسمی واحد پیش فروش شده به پیش خریدار قابل توقیف و تامین به نفع پیش فروشنده یا طلبکار او نیست. با توجه به گفته های فوق در خصوص موضوع سوال مالکیت پیش خریدار محرز و بزه انتقال مال غیر یا فروش مال غیر با جمیع شرایط قابل تصور و تحقق است. نکته دیگر اینکه فلسفه وضع قانون پیش فروش ساختمان مصوب 1389 حمایتی و پیشگیرانه و گامی در راستای جلوگیری از معضلات اجتماعی حقوق و کیفری بوده است.
لذا با توجه به منطوق صریح ماده 15 قانون پیش فروش ساختمان مبنی بر منع توقیف واحد پیش فروش شده به پیش خریدار به نفع پیش فروشنده یا طلبکار او بزه فروش مال غیر ممکن الوقوع می باشد.

 

آیا عدم ثبت معاملات پیش فروش ساختمان موجب بطلان معامله می باشد یا خیر؟

چنین قراردادهایی صحیح هستند و بطلان آن فاقد وجاهت است چون اولا: به موجب ماده 223 قانون مدنی هر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود. این اصل بر استواری و تحکیم روابط معاملاتی اشخاص و پیش گیری از تزلزل و بی اعتباری قراردادها مقرر شده است. اصل آزادی قراردادی هم طبق ماده 10 قانون مدنی موجب شده قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد ساخته اند در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد نافذ باشد لذا از آنجا که اراده اشخاص خود به خود دارای اثر حقوقی می شود نفوذ عقد نیازمند تصریح قانونگذار نیست. ثانیا: فارغ از اینکه ماهیت قرارداد پیش فروش ساختمان به درستی مشخص نبوده و از موارد اختلافی در حقوق ایران بوده و در دکترین حقوقی و اندیشه های حقوقدانان ایران به تعریف و تبیین آن به خوبی پرداخته نشده و رویه قضایی هم به نحو بایسته حکم کلی و نظر جامعی در این راستا بدست نداده است لیکن می توان گفت قراردادهای پیش فروش که به صورت عادی (غیر رسمی) تنظیم می شوند قراردادهای صحیحی هستند و منعی در صحت آنها وجود ندارد زیرا پیش خریدار می تواند با مراجعه به دادگاه و با استناد به قرارداد پیش فروشنده را ملزم به انجام تعهدات خود کند هرچند در ماده 3 آن قانون تصریح شده که قرارداد پیش فروش و همچنین قرارداد واگذاری حقوق و تعهدات ناشی از آن باید از طریق تنظیم سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی صورت گیرد و در ماده 23 نیز نوعی ضمانت اجرای کیفری با فرض عدم تنظیم قرارداد به صورت رسمی مقرر شده است اما اقدام به انعقاد قرارداد پیش فروش بدون تنظیم سند رسمی به لحاظ فقدان نص قانونی موجب بطلان قرارداد و الزام دادگاه در صدور حکم بر ابطال آن نخواهد شد و تصریح به ممنوعیت اقدام به پیش فروش ساختمان در ماده 20 آیین نامه اجرایی آن قانون هم به معنای بطلان قرارداد عادی پیش فروش نیست همچنین مقررات قانون پیش فروش ساختمان در مورد قراردادهای عادی هم قابلیت اعمال دارد زیرا ماده 1 قانون موصوف هر قراردادی با هر عنوانی که به منظور پیش فروش ساختمان منعقد شده باشد را مشمول آن قانون می داند از طرفی در غالب موارد بطلان این قرارداد به ضرر پیش خریدار می باشد و با توسعه دامنه ابطال و محدود کردن قرارداد به تنظیم سند رسمی می تواند بیش از پیش فروشنده به ضرر پیش خریدار بوده و امنیت سرمایه گذاری وی را مختل سازد و قابل مجازات بودن یک عمل ملازمه ای بر بطلان آن عمل حقوقی ندارد بلکه گاهی قابل مجازات بودن می تواند موید صحت عمل مذکور باشد زیرا اگر عملی که برای آن تعیین کیفر شده عملی حقوقی باشد موثرترین ابزار برای جلوگیری از وقوع آن در جامعه حکم به بطلان آنست در نتیجه عمل فوق اثری نخواهد داشت تا منجر به تاثیرگذاری بر نظم عمومی باشد و برای جلوگیری از وقوع آن نیازمند تعیین مجازات از سوی قانونگذار بود و صحیح و موثر بودن قراردادها به حکم قانونگذار است و منطقی نیست وقتی مقنن قراردادی را بدلیل وجود مفسده ای در آن مورد حمایت قرار نمی دهد ناچارا و الزاما متعاقدین را بر وقوع آن کیفر دهد بلکه سهل ترین راه ابطال یا بطلان آنست.

 

در مورد قرار دادهای پیش فروش ساختمان که به صورت عادی تنظیم شده است آیا به لحاظ حقوقی قابلیت ترتیب اثر دادن در محاکم دارد ؟

گرچه مطابق ماده 3 قانون پیش فروش ساختمان و آپارتمان قرار داد پیش فروش و واگذاری حقوق و تعهدات ناشی از آن باید با رعایت ماده 2 همان قانون از طریق تنظیم سند رسمی و درج در سند مالکیت بعمل آید و قانونگذار در ماده 23 قانون مذکور برای عدم رعایت مقررات و تشریفات یاد شده ضمانت اجرای کیفری (مجازات حبس) تعیین کرده است؛ لیکن بدان معنا نیست که رعایت نکردن تشریفات مرقوم موجب بطلان سند عادی پیش فروش ساختمان گردد بلکه طبق مواد 10 و 219 قانون مدنی با حاکمیت اصل آزادی اراده و اصل لزوم پیش خریدار (متعهد له) می تواند با طرح دعوی حقوقی پیش فروشنده را به انجام تعهدات قرارداد ملزم نماید؛ اما نمی تواند از مزایای قانون پیش فروش ساختمان بهره مند شود.

 

در صورتی که قرارداد پیش فروش ساختمان بدون رعایت تشریفات مقرر در قانون پیش فروش ساختمان و بصورت عادی تنظیم شده باشد ؛ آیا امکان ارجاع امر به داوری در راستای ماده 20 قانون یاد شده وجود دارد ؟

در صورتی که قرارداد پیش فروش ساختمان مطابق شرایط و مقررات مندرج در مواد 1 و 4 قانون پیش فروش ساختمان مصوب 12/10/1389 تنظیم نشده باشد و یا در آن شرط داوری موضوع ماده 20 قانون یاد شده قید نشده باشد، موجب خروج چنین قراردادی از قانون مذکور و الزامات آن از جمله داوری موضوع ماده 20 می گردد، اما این امر به معنای بطلان قرارداد منعقد شده و بی اعتباری آن نمی باشد، بلکه مانند سایر قراردادها امکان درج شرط داوری در آن وجود دارد.
 

 

شخص «الف» واحدهای ساختمانی احداث نشده در یک قطعه زمین را به صورت پیش فروش به افرادی می فروشد و در ادامه بدون ساخت و ساز زمین را به صورت کامل به شخص ثالثی می فروشد. آیا شخص «الف» مرتکب بزه انتقال مال یا منافع مال غیر شده است؟

اولاً قرارداد پیش فروش ساختمان که بدون سند رسمی و به صورت عادی منعقد شده است بر اساس ماده 10 قانون مدنی معتبر و لازم الاجرا است و عدم تنظیم آن به صورت رسمی و پیش بینی ضمانت اجرای کیفری برای عدم تنظیم سند رسمی در قانون پیش فروش ساختمان مصوب 1389 موجب بطلان یا عدم نفوذ این قرارداد نیست و فقط امتیازات و مقررات خاص قانون موصوف در مورد قراردادهای عادی پیش فروش قابل اعمال نیست. ثانیا انتقال موضوع معامله (عرصه ملک) به غیر بدون اذن پیش خریداران می تواند از مصادیق فروش مال غیر محسوب شود و به هر حال تشخیص موضوع با قاضی رسیدگی کننده است.

 

شخصی قرارداد پیش فروش آپارتمان را به طور عادی تنظیم می کند و متعهد می شود تا تاریخ معینی مبادرت به ساخت و تکمیل ملک، اخذ پایان کار و صورت مجلس تفکیکی، تنظیم سند رسمی و تحویل مبیع به خریدار نماید و چنانچه تا تاریخ مقرر هر یک از تعهدات را انجام ندهد، روزانه مبلغ معینی را به عنوان خسارت تاخیر در انجام تعهد به خریدار بپردازد. چنانچه پیش از فرا رسیدن زمان انجام تعهد متعهد فوت کند و یا این که زمان انجام تعهد فرا رسیده و سپری شده باشد، اما متعهد به تعهد خود عمل نکرده و بعد از آن فوت کند و آپارتمان نیمه کاره باشد و خریدار دعاوی الزام به انجام تعهدات مذکور شامل الزام به تکمیل و ساخت اخذ پایان کار و صورت مجلس تفکیکی تنظیم سند رسمی و تحویل مبیع و نیز خسارت تاخیر انجام تعهد را به طرفیت وراث مطرح کند، آیا الزام ورثه به تعهدات قراردادی مورث آنان و نیز محکومیت به پرداخت خسارت تاخیر تادیه امکان پذیر است؟

در فرض سوال که شخصی قرارداد عادی پیش فروش ساختمان تنظیم کرده و متعهد شده است تا تاریخ معینی مبادرت به ساخت تکمیل و تحویل ساختمان و اخذ پایان کار و صورت مجلس تفکیکی و تنظیم سند رسمی نماید و به ازای هر روز تاخیر در انجام تعهد مبلغ مشخصی را پرداخت کند؛ اولا در صورت فوت متعهد پیش از مهلت مقرر چنانچه مباشرت وی در انجام تعهد جهت ساخت و تکمیل بنا شرط نشده باشد و مشمول ماده 268 قانون مدنی نباشد تعهدات وی در این زمینه و نیز متفرعات آن از حیث اخذ پایان کار و صورت مجلس تفکیکی و تنظیم سند رسمی انتقال با رعایت مواد 248 و 250 قانون امور حسبی مصوب 1319 به ورثه منتقل می شود؛ اما از آن جا که متعهد پیش از مهلت مقرر فوت کرده است فرض پرداخت خسارت بابت تاخیر در انجام تعهد منتفی است. ثانیا در فرض فوت متعهد پس از مهلت مقرر تعهدات وی در این زمینه و متفرعات آن از حیث اخذ پایان کار و صورت مجلس تفکیکی و تنظیم سند رسمی انتقال با رعایت مواد 248 و 250 قانون امور حسبی مصوب 1319 به ورثه منتقل می شود و خسارت متعلقه به ترکه تعلق گرفته و برابر ماده 248 این قانون رفتار می شود.

 

آقای «الف» پس از خرید یک قطعه زمین از آقای «ب» به منظور ساخت تعدادی واحد مسکونی در این زمین اقدام به پیش فروش واحدها می کند؛ لیکن قبل از هر گونه عملیات ساختمانی زمین مورد نظر را به شخص ثالث می فروشد. آیا این اقدام «الف» انتقال مال غیر محسوب می شود؟ به عبارت دیگر آیا پیش خریداران واحدها در این حالت مالک عرصه نیز تلقی می شوند؟ 2- چنانچه آقای «الف» پس از خرید زمین از آقای «ب» و تنظیم قراردادهای پیش فروش واحدها با افراد پیش خریدار معامله خود با «ب» را اقاله کند آیا این اقدام نیز انتقال مال غیر محسوب می شود یا بزه دیگری است و یا جرم نیست؟ به عبارت دیگر همان طور که انتقال مال غیر در قالب بیع صلح هبه و. .. تحقق می یابد آیا در قالب اقاله یا فسخ نیز قابل تحقق است؟ چنانچه پاسخ مثبت باشد آیا اقدام «الف» در پیش فروش ساختمان به معنای تلف حکمی عرصه نیز می باشد که گفته شود در چنین جائی اقاله با استرداد اصل مبیع اساسا تحقق نمی یابد و در تحقق جرم و ارکان آن اثرگذار خواهد بود؟

1- اولا قرارداد پیش فروش ساختمان که بدون سند رسمی و به صورت عادی منعقد شده است بر اساس ماده 10 قانون مدنی معتبر و لازم الاجرا می باشد و عدم تنظیم آن به صورت رسمی و پیش بینی ضمانت اجرای کیفری برای عدم تنظیم سند رسمی در قانون پیش فروش ساختمان مصوب 1389 موجب بطلان یا عدم نفوذ این قرارداد نیست و فقط امتیازات و مقررات خاص قانون موصوف در مورد قراردادهای عادی پیش فروش قابل اعمال نیست. ثانیا انتقال موضوع معامله (عرصه ملک) به غیر بدون اذن پیشخریداران می تواند از مصادیق فروش مال غیر محسوب شود و به هر حال تشخیص موضوع با قاضی رسیدگیکننده است. 2- اولا مستفاد از مواد 283 286 و 454 قانون مدنی در فرض استعلام که پس از پیش فروش آپارتمان ها پیش فروشنده نسبت به اقاله قرارداد خرید زمین با ید ماقبل اقدام کرده است از آنجایی که این امر موجب فسخ معامله دوم نمی شود در خصوص استرداد مورد معامله مانند تلف مورد معامله (تلف حکمی) است و خریدار (پیش فروشنده) مکلف است قیمت مورد معامله را به فروشنده مسترد کند. ثانیا با توجه به پاسخ بند اولا در فرض این قسمت از استعلام وقوع بزه انتقال مال غیر منتفی است.

 

با توجه به قانون پیش فروش آپارتمان ها و آیین نامه اجرایی آن آیا به طور کلی قراردادهای پیش فروش ساختمانها که به صورت عادی پس از سال 1389 منعقد می گردند مشمول قانون پیش فروش ساختمان مصوب 1389 می باشند و قانون فوق الذکر بر آنها حاکم می باشد؟ یا اینکه صرفا قرار دادهای عادی خارج از شمول قانون مذکور می باشند؟

1- در فرضی که قرارداد پیش فروش ساختمان بدون سند رسمی و به صورت عادی منعقد شود بر اساس ماده 10 قانون مدنی قراردادی معتبر و لازم الاجرا می باشد و عدم تنظیم آن به صورت رسمی و پیش بینی ضمانت اجرای کیفری برای عدم تنظیم سند رسمی در قانون پیش فروش ساختمان مصوب 1389 موجب بطلان یا عدم نفوذ قرارداد مزبور نمی باشد و فقط امتیازات و مقررات خاص قانون موصوف در مورد قراردادهای عادی پیش فروش قابل اعمال نیست. 2- همانگونه که در پاسخ بند یک گفته شد امتیازات و مقررات خاص پیش بینی شده در قانون پیش فروش ساختمان از جمله داوری موضوع ماده 20 همان قانون مختص قراردادهائی می باشد که مطابق آن قانون به صورت رسمی منعقد شده است. بنابراین قراردادهای عادی پیش فروش مشمول قانون مذکور نمی باشد.

 

اگر قرارداد پیش فروش ساختمان به صورت غیررسمی تنظیم شود آیا استفاده از مقررات ماده 20 قانون پیش فروش ساختمان برای حل اختلافات مقدور است و در صورت منفی بودن پاسخ رسیدگی به اختلافات مزبور در صلاحیت کدام مرجع خواهدبود؟

هرگاه قرارداد پیش فروش ساختمان بدون تنظیم رسمی و بطور عادی منعقد شود اگر چه براساس ماده 10 قانون مدنی قراردادی معتبر می باشد اما با توجه به اینکه قانون پیش­فروش ساختمان مصوب 1389 در ماده 3 مقرر نموده است «قرارداد پیش فروش و نیز قرارداد واگذاری حقوق و تعهدات ناشی از آن باید با رعایت ماده 2 این قانون از طریق سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی و با درج در سند مالکیت و ارسال خلاصه آن به اداره ثبت محل صورت گیرد» و در ماده 4 تنظیم این قرارداد را منوط به ارائه مدارک خاصی کرده است و در ماده 5 برای تشویق تنظیم این قراردادها به صورت رسمی تسهیلاتی قائل شده است و در ماده 23 برای عدم تنظیم رسمی آن ضمانت اجرای کیفری مقرر نموده و در ماده 24 مشاوران املاک را از تنظیم این قرارداد منع نموده است بنظر می رسد امتیازات خاص مقرر در این قانون برای قرارداد پیش­فروش ساختمان تنظیم شده به صورت رسمی است و در قراردادهای عادی در حد مقررات عام قانون مدنی معتبر و لازم الاجرا است از سوی دیگر با توجه به مواد قانونی فوق الذکر ذی نفع می تواند با طرح دعوا و پس از تنظیم سند رسمی پیش­فروش از مزایای مقرر در این قانون استفاده کند با این توضیح داوری مقرر در ماده 20 برای قراردادهای عادی ممکن نیست و مطابق مقررات عمومی اختلافات ناشی از این قراردادها در صلاحیت دادگاههای عمومی دادگستری است.