زوجه ای از همسر خود به اتهام ترک انفاق شکایت کیفری نموده است. زوجه به ادعای استفاده از حق حبس مقرر در ماده 1085 قانون مدنی هنوز تمکین خاص ننموده است. با توجه به تبصره ماده 53 قانون حمایت خانواده مصوب 1391:

امتناع از پرداخت نفقه زوجه ای که به موجب قانون مجاز به عدم تمکین است به تصریح تبصره ماده 53 قانون حمایت خانواده مستوجب تعقیب کیفری می باشد؛ نتیجتا رای وحدت رویه شماره 633 به موجب قانون بی اثر گردیده؛ لهذا نظریه اکثریت همکاران متکی به استدلال و مقرون به واقع است.

حسب تبصره 3 ماده 53 قانون حمایت خانواده از تاسیسات جدید قانون حمایت خانواده حمایت کیفری از زوجه ای می باشد که عدم تمکین وی با مجوز قانون بوده است. بنابراین در مواردی که نشوز زوجه و عدم تمکین وی مستند به قانون باشد (مانند مواردی که در عقد نامه اختیار تعیین محل سکنی به زوجه داده شده است یا مواردی که به علت خوف ضرر بدنی یا مالی یا شرافتی زوجه مسکن جداگانه تهیه نموده باشد و یا اینکه زوجه از حق حبس مقرر در ماده 1085 استفاده نماید) از حمایت کیفری برخوردار می باشد. بنابراین با توجه به اینکه تبصره ماده 53 قانون حمایت خانواده موخر التصویب می باشد و رای وحدت رویه موصوف در زمان حاکمیت ماده 642 بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامی و با توجه به مدلول این ماده صادر شده بوده است و ماده موصوف با تصویب قانون حمایت خانواده مصوب 1391 نسخ شده است و مفاد این رای وحدت رویه در تضاد با تبصره ماده 53 قانون حمایت خانواده می باشد؛ لذا نسخ ضمنی شده است. در خصوص سوال سوم با توجه به اینکه انجام برگزاری مراسم عروسی موضوعیت ندارد و به موجب ماده 1102 قانون مدنی به محض وقوع عقد نکاح حقوق و تکالیف زوجین در مقابل یکدیگر برقرار می شود؛ بنابراین در فرض سوال زوجه نیز می تواند از حقوق مقرر در ماده 1085 قانون مدنی استفاده نموده و از حمایت کیفری نیز برخوردار گردد؛ لذا لازم است که وارد ماهیت دعوی شده و در خصوص علت عدم تمکین از زوجه تحقیق و چنانچه عدم تمکین وی مستند به قانون باشد تعقیب کیفری ادامه یابد.

با توجه به اینکه در عرف خانوادگی مرسوم نمی باشد که تا قبل از برگزاری مراسم عروسی زوجین زناشویی نمایند و عرف این عمل را مذموم می پندارد؛ بنابراین چنانچه زوجه قبل از برگزاری مراسم عروسی تمکین خاص ننماید بزه ترک انفاق کیفری محقق نمی شود.