مالک مغازه X در سال 1368 آن را به شخص (ب) اجاره داده است در سال 1379 شخص (ب) همان مغازه را با رعایت تمام شرایط مقرر در قانون سال 1376 به شخص (ج) اجاره داده است. در حال حاضر (ب) علیه (ج) درخواست صدور دستور تخلیه را طرح کرده است. دادگاه در قبال این درخواست چه تصمیمی اتخاذ می کند؟

درفرض سوال چنان چه مستاجر اول با سند رسمی مغازه را از مالک با حق انتقال به غیر اجاره کرده باشد و مورد اجاره را با سند رسمی به غیر منتقل نماید.

با عنایت به این که مستاجر اول مالک منافع عین مستاجره بوده و با استفاده از حق مالکیت خود اقدام به انعقاد عقد اجاره با مستاجر دوم کرده است و با توجه به این که مستاجر اول در عین مستاجره دارای حق کسب و پیشه و تجارت بوده که از سال 68 براساس قانون سال 1356 این حق برای او ایجاد شده است و نظر به این که رابطه استیجاری مستاجر اول با مالک عین براساس قانون سال 1356 بوده اما رابطه استیجاری نامبرده با مستاجر دوم مشمول قانون سال 1376 است و با انعقاد عقد اجاره دوم مستاجر اول همچنان مالک حق کسب و پیشه و تجارت است دعوای تخلیه مستاجر اول به طرفیت مستاجر دوم قابل استماع و رسیدگی می باشدو وجود یا عدم وجود حق انتقال به غیر مستاجر اول نیز تاثیری در اصل قضیه ندارد. زیرا احراز مالکیت موجر از ارکان دعوای تخلیه محسوب نمی شود و قانونگذار نیز به این جهت عامدا و عالما عنوان قانون مالک و مستاجر سال 1339 را در سال 1356 به قانون موجر و مستاجر تغییر داد و در قانون سال 1376 نیز مقنن به صراحت مقرر کرده که با انقضای مدت اجاره به تقاضای موجر (نه مالک) دستور تخلیه صادر می شود. در نهایت در صورتی که مستاجر اول حق انتقال به غیر نداشته باشد موجر اصلی یا مالک نیز می تواند دعوای تخلیه علیه نامبرده و مستاجر دوم که قایم مقام او است اقامه کند؛ زیرا رابطه استیجاری مالک با مستاجر اول همچنان به قوت خود باقی است.

نظر به این که مستاجر اول با انعقاد عقد اجاره دوم از جریان اجاره عین مستاجره خارج می شود و مستاجر دوم قایم مقام مستاجر اول شده و رابطه استیجاری بین مستاجر دوم با مالک برقرار می شود و بعد از اجاره دوم مستاجر اول هیچ علقه ای به عین مستاجره ندارد دعوای تخلیه مستاجر اول علیه مستاجر دوم قابل استماع نیست زیرا با انتقال عین مستاجره به ثالث نامبرده دیگر مستاجر نیست بلکه مستاجر دوم قایم مقام او شده است و همچنین مستاجر اول موجر نیز تلقی نمی شود زیرا نامبرده به قایم مقامی از مالک عین مستاجره را به ثالث منتقل کرده است و موجر در حقیقت همان مالک است. رای وحدت رویه شماره 9 سال 1355 نیز بر این نکته تصریح دارد و مقرر کرده که با واگذاری عین مستاجره به ثالث دیگر مستاجر هیچ حقی در عین مستاجره ندارد و دعوای تخلیه او قابل استماع نیست. در نهایت مستاجر اول می تواند حق کسب و پیشه و تجارت خود را از مستاجر دوم مطالبه کند.