چنانچه رای قطعی دادگاه بدوی که در قالب قرار صادر شده مبنی بـر اشـتباه باشـد و در اجرای مقررات ماده 326 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقـلاب در امـور مـدنی دادگاه تجدیدنظر رای را نقض کند. آیا با توجه به ماده 328 همان قانون که اشعار مـیدارد که دادگاه تجدیدنظر رای را نقض و رسیدگی ماهوی مـینمایـد بایـد دادگـاه تجدیـدنظر رسیدگی ماهوی کند یا پرونده را جهت رسیدگی ماهوی به دادگاه بدوی اعاده دهد؟

مقررات مواد 7 و 330 و 349 و 353 قانون آیـین دادرسـی مدنی مصوب 79 ناظر و حاکم بر بیان اصول کلی و مقررات عمومی راجـع بـه رسیدگی تجدیدنظر به طریق عادی بوده و منصرف از مورد خاص و فوق العـاده مـاده 326 قانون آیین دارسی مدنی و بعد ازآن اسـت و رسـیدگی تجدیـدنظر (بـه موجـب مـاده 326 لغایت ماده 329 آن قانون) نیز از طرق فوق العاده (مربوط به فصل اول باب چهـارم قـانون آیین دارسی مدنی) است که باید در محدوده مقررات خاص مربوط به همان فصل شـرایط و ترتیبات ویژه آن مبحث و بـا رعایـت مـواد 411 و 412 قـانون مـذکور رسـیدگی شـود همچنین سرفصل و عناوین مندرج در باب چهارم فصل اول «احکام و قرارهای قابل نقـض و تجدیــدنظر» و در عنــوان فصــل دوم «آرای قابــل تجدیــدنظر» ذکرشــده اســت و تجدیدنظرخواهی مقامات مذکور در تبصره یک ماده 326 به صـراحت مفـاد تبصـره ذیـل ماده 344 مقید به مهلت بیست روزه در تجدیـدنظر خـواهی عـادی نمـیباشـد متقاضـیان تجدیدنظر موضوع ماده 326 نیز فقط مقامات احصا شده در تبصره یک ماد مرقوم هسـتند در حالی که متقاضیان تجدیدنظر به طریق عادی طبق مواد 335 و 357 قانون آیین دادرسـی مدنی. ابتداء و در مهلت قانونی شخصا و یـا قـایم مقـام قـانونی آنهـا تقاضـای تجدیـدنظر

نظر اول: با توجه به ماده 7 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقـلاب در امـور مـدنی کـه بـه موجب آن به ماهیت هیچ دعوایی نمیتوان در مرحله بالاتر رسیدگی کرده تـا زمـانی کـه در مرحلـه نخستین در آن دعوا حکمی صادر نشده باشد و اینکه در ماده 349 همان قانون آمده است که مرجـع تجدیدنظر فقط به آن چه که مورد تجدیدنظر خواهی است و در مرحله نخستین مـورد حکـم قـرار گرفته رسیدگی مینماید و نیز در ماده 328 آمده است که دادگاه رای را نقـض و رسـیدگی مـاهوی میکند والا رای را تایید و برای اجرا به دادگاه بدوی اعاده میکند. چنانچه قرار نهایی از قبیـل قـرار رد دعوا عدم استماع دعوا یا سقوط دعوا صادر شود نیاز بـه اجـرا نـدارد و تنهـا حکـم اسـت کـه قابلیت اجرا دارد به دستور ماده 353 همان قانون قرار را نقض و پرونده جهت رسیدگی بـه دادگـاه بدوی اعاده مینماید. بنابراین منظور از رای در ماده 328 قانون ذکر شده حکم است نه قرار.