در مورد شرط تنصیف اموال حاصله در مدت ازدواج دادگاه ابتدا باید اموال مورد نظر را خود تعیین کند و از کارشناس بخواهد که ارزش آنها را تعیین نماید و نمی تواند تعیین این اموال را بر عهده کارشناس قرار دهد تا با توجه به اسناد و دلایل در این باره تصمیم گیری کند.

آقای ع.ن. دادخواستی به طرفیت خانم ف.ع. تسلیم دادگاه نمود و در آن به علت سوءرفتار تقاضای گواهی عدم امکان سازش «طلاق»; نموده است در تاریخ 17/12/87 دادگاه تشکیل جلسه داده است زوج دعوی را تکرار نموده است و اظهار داشته دارای دو فرزند کبیر هستند و حاضر به پرداخت حقوق قانونی زوجه است. زوجه عدم تمایل خود را به طلاق اعلام نموده است آقای الف.ح. به عنوان وکیل زوجه در تاریخ 17/1/1388 به دادگاه معرفی شده است دادگاه رسیدگی کننده اقداماتی را جهت ملاحظه پرونده استنادی ترک انفاق نموده و سپس مبادرت به صدور قرار ارجاع امر به داوری نموده است که نظریه داوران دال بر عدم سازش آنهاست آقای م.ر. در تاریخ 10/5/88 به عنوان وکیل زوج به دادگاه معرفی شده است در تاریخ 17/6/89 دادگاه با حضور زوجین و وکیل زوج تشکیل جلسه داده است در این جلسه زوج و وکیل وی دعوی را تکرار نموده اند و وکیل زوجه عدم تمایل خود را به طلاق اعلام نموده و صدور حکم طلاق را منوط به پرداخت کلیه حقوق وی من جمله اجرت المثل و شرط نصف دارایی دانسته است در این جلسه دادگاه جهت تعیین اجرت المثل کارهایی که زوجه در منزل زوج انجام داده و نفقه زمان عده کارشناس انتخاب نموده است که نهایتا کارشناس منتخب دادگاه نظریه خود را اعلام و با شماره 1728- 11/9/1389 ثبت شده است و در آن اجرت المثل و نفقه را معین نموده است. سرانجام رای شماره 119/90- 13/2/1390 از شعبه 4 دادگاه عمومی شهرستان صادر شده است در این رای گواهی عدم امکان سازش با شرایط مندرج در رای من جمله پرداخت اجرت المثل به میزان مذکور در رای صادر شده است و در خصوص تقاضای زوجه به اجرای شرط مربوط به نصف دارایی به شرح مندرج در رای آن شرط را باطل دانسته است آقای الف.ح. به وکالت از خانم ف.ع. نسبت به این رای تجدیدنظرخواهی نموده است اساس تجدیدنظرخواهی این است که شرط مذکور در سند ازدواج صحیح بوده و تقاضای اقدام قانونی را نموده است وکیل زوج با تقدیم لایحه جوابیه و به شرح مذکور در لایحه دادنامه را صحیح دانسته و تقاضای تایید آن را نموده است دادگاه تجدیدنظر پس از اقدامات معموله از جمله تعیین وقت رسیدگی و استماع اظهارات حاضرین و تحقیق پیرامون اموال به دست آمده از زمان عقد ازدواج به بعد و ارجاع امر به کارشناس نهایتا دادنامه شماره 424/91 مورخ 26/4/91 را صادر نموده است در این رای که از شعبه 13 دادگاه تجدیدنظر استان صادر شده است با تعیین مبلغ مذکور در رای به عنوان شرط نصف دارایی آن رای را تایید نموده است آقای م.ر. به وکالت از زوج نسبت به این رای فرجام خواهی نموده است اساس فرجام خواهی این است که املاکی که کارشناس به عنوان املاک وی «زوج»; معرفی نموده است به او تعلق ندارد و تقاضای اقدام قانونی را نموده است وکیل زوجه با تقدیم لایحه جوابیه دادنامه را به شرح مندرج در آن صحیح دانسته و تقاضای ابرام آن را نموده است. پرونده جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع شده است.

اجمال دعوی زوج «فرجام خواه»; گواهی عدم امکان سازش است که در آن به علت سوءرفتار زوجه «فرجام خوانده»; تقاضای طلاق نموده است که پس از اقدامات معموله رای شماره 119/90 مورخ 13/2/1390 از شعبه 4 دادگاه عمومی صادر شده است در این رای گواهی عدم امکان سازش با شرایط مذکور در رای صادر شده است از جمله در این رای مبلغی به عنوان اجرت المثل صادر شده است و در این استدلال شده که شرط مربوط به نصف دارایی به لحاظ مبهم و نامعلوم بودن باطل اعلام شده است زوجه توسط وکیل خود نسبت به این رای تجدیدنظرخواهی نموده است که دادگاه تجدیدنظر اقداماتی را انجام داده است از جمله به دادگاه بدوی نیابت داده که کارشناس رسمی دادگستری انتخاب نمایند تا با بررسی اسناد و مشخص نمودن سهم زوجه پیرامون شرط اظهار نظر نماید و بعد نظر کارشناسی به طرفین ابلاغ شود در صورتی که اعتراض موجهی داشته باشند به هیات کارشناسان ارجاع شود که نهایتا دادنامه مورد فرجامی با شماره مزبور صادر می شود که در این رای با تعیین مبلغی به عنوان شرط نصف دارایی دادنامه بدوی تایید شده است زوج توسط وکیل خود به این رای فرجام خواهی نموده است اساس فرجام خواهی در خصوص اموال مربوط به شرط نصف دارایی است که ادعا نموده کارشناس اموالی را به عنوان مال مشارالیه محاسبه نموده که به وی تعلق ندارد به علاوه قسمتی از مال نیز با پولی که به وی به ارث رسیده بود به دست آمده است که مشمول شرط نمی شود و نهایتا تقاضای اقدام قانونی را نموده است زوجه توسط وکیل خود با تقدیم لایحه جوابیه دادنامه را فاقد اشکال دانسته و تقاضای ابرام آن را نموده است هیات شعبه- نظر به جهات ذیل دادنامه مورد فرجامی دارای اشکالات قانونی است و قابل تایید نمی باشد زیرا 1- با ملاحظه به متن دادنامه مورد فرجامی رای مزبور مبهم است معلوم نیست که آیا دادگاه محترم صادر کننده رای علاوه بر اجرت المثل شرط نصف دارایی را نیز اجرا نموده است یا با تعیین مبلغ مذکور در رای به عنوان شرط مزبور اجرت المثل را ملغی نموده است که دادگاه محترم صادر کننده رای می بایستی در این خصوص رفع ابهام نماید 2- اساس فرجام خواهی و نیز تجدیدنظرخواهی در خصوص اموال مشمول شرط موصوف است که دادگاه محترم رسیدگی کننده می بایستی بدوا با اقدامات مقتضی این اموال رامشخص می نمود چون این امر یک موضوع قضایی است و نمی توان به کارشناس محول نمود تا با بررسی اسناد اموال را معین نماید کارشناسی فقط در امور مربوط به تخصصی صلاحیت دارد و تملیک اموال به اشخاص چه قهری و چه قراردادی یک موضوع قضایی است که در این پرونده با توجه به قرار صادره دادگاه محترم امر قضایی را به کارشناس محول نموده است 3- قضاوت موضوعی است که قایم به شخص قاضی است به عبارت روشن تر قاضی نمی تواند امر قضاوت را به شخص دیگری من جمله قاضی دیگر نیابت بدهد مگر این که قانونگذار منصوصا چنین اجازه ای را داده باشد با توجه به قانون من جمله مواد 269 و 250 قانون آیین دادرسی مدنی قانون گذار اجرای قرارهای تحقیق و معاینه محلی و کارشناسی را اجازه داده که به نیابت انجام شود ولی در این پرونده دادگاه محترم رسیدگی کننده نیابت داده که پس از اجرای قرار کارشناسی اگر اعتراض به نظریه کارشناس شود و آن دادگاه و مجری نیابتی اعتراض را موثر بداند به هیات کارشناسان ارجاع نماید که این اقدامات بر خلاف قانون است ضمن اینکه زوج و وکیل وی به نظریه کارشناس اعتراض نموده اند و اثباتا و یا نفیا هیچ گونه اقدامی نشده است در صورتی که دادگاه محترم رسیدگی کننده می بایستی راسا در این خصوص اقدام می نمود که چنین اقدامی نشده است بنابراین دادنامه صادره دارای نقص تحقیقاتی است مستندا به مواد 370 و 402 و 405 قانون آیین دادرسی مدنی با نقض دادنامه به علت نقص تحقیقات پرونده به دادگاه محترم صادر کننده رای منقوض ارجاع می شود تا بدوا نسبت به رفع نقص مورد نظر دیوان عالی کشور اقدام و سپس با توجه به آن اظهارنظر نماید.
رییس شعبه 8 دیوان عالی کشور- مستشار - عضو معاون
عباسیان - اللهیاری -کریم پور نطنزی