بر دادنامه تجدیدنظرخواسته به شماره 910997219150092 مورخ 02/02/1391 صادره از شعبه 1040 دادگاه عمومی جزایی تهران که طی آن درباره متهم آقای ح. فرزند ع. مسیول فروشگاه ش. از اتهام اختلاس مبلغ 000/823/30 ریال با این استدلال که: «...نظر به اینکه در
قرارداد مورخ 21/07/1389 متهم به عنوان کارگر (فروشنده) معرفی شده و مدرکی که نشان دهنده رابطه استخدامی رسمی یا غیر رسمی با دولت باشد وجود ندارد و به عقیده دادگاه مشارالیه از مصادیق کارمندان و کارکنان دولت محسوب نمی شود و خارج از شمول ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و
کلاهبرداری مصوب 1367 بوده.. .»; حکم برایت حاصل نموده ایراد و اشکال وارد است. چه آنکه متهم تجدیدنظرخوانده از زمره کارکنان و مستخدمین ش. که بیش از پنجاه درصد سرمایه آن به بانک م. تعلق داشته و بنابر ماده 4 قانون محاسبات عمومی کشور مصوب 1366 و ماده 4
قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1386 کارکنان و مستخدمین آن تحت شمول ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و
کلاهبرداری مصوب 1367 بوده و اموال و وجوه ش. به طورمستقیم و غیرمستقیم بنابر مقتضای وظیفه اداری به آن سپرده شده که وظیفه حفظ و حراست از اموال و وجوه دولتی را برعهده داشته است و به رغم منع و حذر قانون با سوء استفاده از مقام و موقعیت شغلی و آن هم با سبق تصمیم و برنامه ای از پیش طراحی شده با توسل به یک سری اعمال به ظاهر قانونی ولی در اصل مغایر با قوانین و مقررات مبلغی معادل 000/823/30 ریال از وجوه متعلق به ش. را که حاصل از فروش کالا بوده به نفع خود برداشت و تصاحب نموده است و توجها به اینکه نوع رابطه استخدامی اعم از رسمی پیمانی قراردادی و روزمزد بودن مرتکب موثر در مقام نیست و اضافه بر اینکه در این بین در اختیار شخص اداری قرارگرفتن وجوه مورد اختلاس که از جمله شرایط تحقق این جرم است و به نظر می رسد در پرونده امر تحقق یافته است چون آنچه از مفهوم سپرده شدن وجوه نقدی مطالبات حوالجات یا سهام و یا سایر اوراق بهادار یا سایر اموال متعلق به هریک از سازمان ها و موسسات مندرج در ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و
کلاهبرداری مصوب 1367 به ذهن متبادر می گردد همان متفاهم عرفی است و سپرده شدن نیز اعم از سپردن مستقیم و یا غیرمستقیم می باشد. به عبارت دیگر چگونگی سپردن وجه یا مال اعم از اینکه به وسیله مقامات و یا افراد به موسسات و دستگاه های مورد نظر تحویل و بعد از طی مراحل اداری و در اختیارکارمند قرارگرفته و اینکه توسط مقامات و یا افراد مستقیما به کارمندان مدنظر واگذار شده باشد ملاک تحقق سپرده شدن نبوده و فقط تحویل وجوه یا اموال به کارمندان آن هم حسب وظیفه مورد توجه می باشد که چه به صورت واقعی و یا حکمی تحقق یابد و در باب بزه اختلاس تسلیم مال یا وجه ناشی از یک رابطه و
قرارداد حقوقی ایجاد شده در چهارچوب مقررات اداری است. علاوه بر اینکه برداشت وجوه به منزله تصاحب و تملک آن به حساب می آید یعنی در مورد وجوه به صرف برداشت جرم به صورت تام واقع می شود و مرتکب به عنوان مختلس قابل تعقیب جزایی خواهد بود و عنایتا به اینکه در جرم اختلاس بین محروم نمودن موقت یا دایم دستگاه های مذکور در ماده 5 قانون اخیرالذکر از اموال متعلقه تفاوتی وجود ندارد و به محض اینکه اندیشه مرتکب به محرومیت دستگاه های موصوف از آن اموال تعلق گرفت در آن صورت موقت یا دایم بودن قصد محرومیت تاثیری در تحقق جرم نداشته و این امر صرفا در مواردی در مجازات جزای نقدی اثرگذار است. به علاوه استفاده یا عدم استفاده عملی شخص مرتکب از وجوه یا مال موضوع اختلاس تفاوتی در ماهیت جرم ایجاد نمی کند و در این جرم مقنن خروج وجه یا مال از مالکیت دولت و سایر دستگاه ها را ملازم با نفع خود یا شخص دیگری دانسته خواه شخص مرتکب از آن وجه یا مال بهره مند شده یا نشده باشد بر این مبنا دادگاه رای تجدیدنظرخواسته را که مخالف قانون و محتویات پرونده اصدار یافته شایسته تایید نداسته و توجها به بند 4 از قسمت «ب»; ماده 257 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 ضمن نقض آن متهم تجدیدنظرخوانده آقای ح.ب. را با استناد به ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و
کلاهبرداری مصوب 1367 به تحمل دو سال حبس تعزیری و پرداخت جزای نقدی به مبلغ 000/646/61 ریال در حق دولت و انفصال دایم از خدمات دولتی و رد وجه اختلاس به میزان 000/823/30 ریال در حق ش. محکوم می نماید. رای دادگاه توجها به ماده 260 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 غیابی و ظرف مدت بیست روز پس از ابلاغ واقعی به متهم قابل واخواهی در این دادگاه خواهد بود.
رییس شعبه 68 دادگاه تجدید نظر استان تهران ـ مستشار دادگاه
مسعودی مقام ـ بیک وردی