عدم رعایت مقررات مواد 115 و 129 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 به جهت عدم حضور متهم در بازپرسی و نیز در جلسه رسیدگی دادگاه بدوی و تجدیدنظر و عدم تفهیم اتهام و اخذ دفاع و آخرین دفاع موجب اعاده دادرسی است

به شرح مندرج در دادنامه شماره 9009972616401032 مورخ 3/10/1390 شعبه 104 دادگاه عمومی (جزایی) کرج آقای ع.ف. فرزند ن. شکایتی علیه آقای م.ح. فرزند ن. با وکالت آقایان و.ن. به اتهام فروش مال غیر مطرح و گفته است که در سال 91 یک واحد ساختمان به آدرس.. . را برای متهم خریدیم بعد از مدتی نصف خانه را من خریدم ولی سند به نام ایشان بوده ایشان بارها وام گرفت و در سال 1387 بدون اطلاع بنده پانصد میلیون تومان وام گرفت و سند را به صورت قطعی به نام موسسه م. منتقل کرد که چون منافع من را منتقل کرده است قضیه در حکم کلاهبرداری است در سال 1389 من متوجه شدم و به موسسه م. رفتم گفتند ایشان پانصد میلیون تومان وام گرفته و دو سال است اقساط را نداده است متهم علیرغم اطلاع از جلسات دادرسی در دادگاه حاضر نمی گردد وکلای وی دفاع نموده اند که آقای ف. از تمام مراحل اخذ وام و انتقال ملک مطلع بوده است زیرا کارشناسان جهت ارزیابی ملک با اذن و اجازه آقای ف. وارد ملک شده اند زیرا ایشان ساکن ملک است تنظیم صورت جلسه تحویل ملک به موسسه با علم و اطلاع آقای ف. و با امضاء ایشان در ذیل صورت مجلس است آقای ف. قرارداد اجاره با موسسه م. تنظیم کرده و در ملک ساکن است و در نهایت این که چرا شاکی محترم از تاریخ انتقال ملک و یا تحویل ملک به موسسه م. تاکنون هیچ اقدامی در جهت نقل و انتقال سهم خود نکرده است نماینده موسسه مالی م. نیز که در جلسه دادگاه حاضر است به عنوان مطلع می گوید آقای م.ح. در سال 1387 به اتفاق نظر کارشناسی ملک موصوف را پس از تنظیم قرارداد بیع در دفتر اسناد رسمی به موسسه قرض الحسنه واگذار کرد در سال 1389 در حضور وکیل ایشان و نیز با حضور آقای ع.ف.(شاکی) ملک موصوف را تحویل داد پس از آن ما اقدام به تنظیم قرارداد اجاره نسبت به ششدانگ آن با آقای ف. کردیم حتی در برج 5/9 اجاره تا سال 91 تمدید شده است و آقای ف. کماکان در جریان تمام نقل و انتقالات بوده است و با حضور آقای ف. و با رضایت ایشان ملک تحویل موسسه شده است و اگر روز اول آقای ف. کوچک ترین اشاره ای می کرد که سه دانگ ملک مال ایشان است ما این کار را نمی کردیم مضافا که صورت جلسه تحویل ملک را در منزل آقای ف. نوشتم و ایشان برای ما چای و میوه آورد دادگاه از توجه به مجموع محتویات پرونده و اینکه از دفاعیات وکلای متهم و اظهارات نماینده حقوقی موسسه م. به نظر می رسد آقای ف. از تمام نقل و انتقالات ملک با اطلاع بوده اند زیرا ایشان ساکن ملک بوده و کارشناسان جهت ارزیابی ملک با اذن ایشان وارد ملک می شده اند از طرفی ذیل اکثر توافق نامه ها من جمله صورت جلسه تحویل ملک به موسسه را ایشان امضاء کرده و پس از آن ششدانگ ملک را طی حداقل دو دوره اجاره کرده است و منطقی به نظر نمی رسد که ایشان ادعای مالکیت سه دانگ را داشته باشند و آن را اجاره کنند لذا به نظر این دادگاه با فرض اطلاع ایشان بزه ی محقق نشده و به استناد اصل برایت و بند الف ماده 177 قانون آیین دادرسی کیفری حکم بر برایت متهم صادر می شود رای صادره حضوری و ظرف مهلت بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظر در محاکم تجدیدنظر استان می باشد : رییس شعبه 104 دادگاه عمومی جزایی مهر و امضاء.
بر اثر تجدیدنظرخواهی آقای ع.ف. نسبت به دادنامه شماره 401032- 90 مورخ 3/10/1390 شعبه 104 دادگاه عمومی (جزایی) که بر برایت آقای م.ح. از اتهام انتقال مال غیر بوده دادگاه با عنایت به اینکه مستند حکم دادگاه بدوی مبنی بر برایت تجدیدنظرخوانده (م.ح.) بدین شرح : 1- ارزیابی ملک مورد ادعا با اجازه و اذن تجدیدنظرخواه (آقای ع.ف.) بوده است. 2-) آقای ع.ف. قرارداد اجاره با موسسه م. تنظیم نموده است. 3- با رضایت ایشان (ع.ف.) ملک تحویل موسسه گردیده است. لذا با بررسی محتویات پرونده و نیز اظهارات طرفین در جلسه دادگاه توجه به اینکه شخص تجدیدنظرخواه در تاریخ 29/7/89 اعلام شکایت نموده است متعاقب شکایت در تاریخ 16/11/89 طی صورت جلسه ای ملک با حضور آقای ف. تحویل موسسه م. می گردد در تاریخ 18/11/89 وی با موسسه فوق الذکر قرارداد اجاره تنظیم نموده به عنوان مستاجر در حال حاضر نیز ساکن می باشد ملاحظه می گردد کلیه اقدامات فوق پس از اعلام شکایت شاکی« تجدیدنظرخواه »; بوده لذا صرف تنظیم قرارداد اجاره و تحویل ملک از ناحیه وی به موسسه مالی م. آن هم پس از وقوع و تحقق جرم (از ناحیه تجدیدنظرخوانده) موثر در قضیه نبوده و نافی عملیات مجرمانه مرتکب نمی باشد و شخص تجدیدنظرخواه بر اساس اضطرار چاره ای جز تحویل ملک و متعاقب آن تنظیم اجاره نامه به نام خود نداشته و این اعمال حکایت از رضایت و اذن ایشان نداشته و در همان ایام نیز پیگیری شکایت خود و از طرفی متواری بودن تجدیدنظرخوانده در تمام مراحل دادرسی بوده و نیز خصوص ارزیابی ملک با اجازه تجدیدنظرخواه توسط کارشناس رسمی دادگستری اولا مورد انکار شدید وی بوده و دلیلی نیز در خصوص اطلاع و یا اجازه ایشان (تجدیدنظرخواه) از اخذ وام در زمان کارشناسی فوق ارایه نگردیده است در نهایت با عنایت به مراتب فوق مجرمیت تجدیدنظرخوانده محرز و مسلم تشخیص داده شده با وصف مالکیت نسبت به سه دانگ ملک مزبور از ناحیه تجدیدنظرخواه که مورد تعرض تجدیدنظرخوانده نبوده فعل ارتکابی منطبق است با ماده (1) قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب 1308. لذا ضمن نقض دادنامه صادره از دادگاه بدوی به استناد ماده 257 قانون آیین دادرسی کیفری از حیث مجازات وی را به استناد ماده (1) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 محکوم بر تحمل یک سال حبس تعزیری و نیز رد مال (3 دانگ از شش دانگ ساختمان قطعه 553 تفکیکی به پلاک 1978 فرعی از پلاک 161 اصلی) و جزای نقدی به میزان سیصد و بیست و شش میلیون تومان می نماید. حکم صادره قطعی می باشد. مستشاران شعبه 7 دادگاه تجدیدنظر استان آقای م.ح.. نسبت به دادنامه قطعی شماره 9109972625400283 مورخ 3/3/1391 تقاضای اعاده دادرسی نموده و در لایحه و درخواست اعاده دادرسی به حکم محکومیت صادره [درج شده] که آقای ف. بدون تقدیم دادخواست الزام به تنظیم سند در مورد مبایعه نامه عادی و بدون اینکه سند انتقال قطعی شماره 52017- 30/11/87 دفتر اسناد رسمی که ذینفع آن موسسه م. است طرف دعوی قرار گیرد سند باطل شده و دادگاه بدون رعایت و انجام تشریفات قانون تقدیم دادخواست ابطال سند انتقال سه دانگ و الزام به تنظیم سند رسمی پلاک مذکور به موجب مقررات قانونی حق رد سه دانگ این ملک را که به نام متهم (م.ح.) نمی باشد نداشته و دادنامه از این حیث به نظر خلاف قانون است. به علاوه چون متهم م.ح. در دادگاه 104 عمومی جزایی به موجب حکم شماره 401032- 90 مورخ 3/10/1390 تبریه شده است و در دادسرا و بازپرسی برای تحقیق و تفهیم اتهام حاضر نگردیده که آقای بازپرس از طریق انتشار آگهی در مطبوعات اتهام را اعلام و قرار مجرمیت و کیفر خواست صادر کرده در مرحله تجدیدنظر دادگاه تجدیدنظر استان مطابق شق چهار قسمت ب ماده 257 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 وظیفه داشته چنانچه حکم بدوی را مخالف موازین شرعی یا قانونی تشخیص دهد با ذکر مبانی استدلال و اصول قانونی آن را نقض و پس از رسیدگی ماهوی مبادرت به انشاء رای نماید بنا به مراتب مطابق مقررات مواد 112 -115 قانون آیین دادرسی کیفری باید اتهام وی از طریق انتشار یک نوبت آگهی در روزنامه منتشر می شد و در صورت عدم حضور در دادگاه مطابق مقررات با تفهیم عنوان اتهام به وکلای متهم دفاع و آخرین دفاع اخذ می گردید و سپس رای صادر می شد که در این پرونده رعایت نشده است. گزارش پرونده تنظیم شد.

درخواست اعاده دادرسی آقای م.ح. فرزند ن. نسبت به دادنامه شماره 9109972625400283 مورخ 3/3/1391 صادره از شعبه هفتم دادگاه تجدیدنظر استان که مرجع تجدیدنظر مزبور در مقام رسیدگی به تجدیدنظرخواهی شاکی - ع.ف.- از حکم برایت متهم از اتهام انتقال مال غیر در حکم کلاهبرداری دادنامه بدوی را نقض و متهم را به تحمل یک سال حبس و پرداخت جزای نقدی و رد مال «سه دانگ از شش دانگ ساختمان قطعه 553 تفکیکی به پلاک 1978 فرعی از پلاک 161 اصلی که کل پلاک ثبتی»; مذکور از سوی متهم [که] به موجب سند رسمی 52017 مورخ 30/11/87 دفتر اسناد رسمی به موسسه م. انتقال قطعی گردیده محکوم شده است. درخواست اعاده دادرسی با توجه به محتویات پرونده و معطوفا به گزارش عضو ممیز وارد و قابل پذیرش می باشد زیرا : با توجه به اینکه در مرحله دادسرا متهم از طریق مطبوعات احضار و اتهام وی اعلام شده است و در مرحله رسیدگی تجدیدنظر استان « با توجه به صدور حکم برایت متهم از دادگاه بدوی »; علاوه بر اینکه رعایت و انجام مقررات مواد 115 و 129 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 به جهت عدم حضور متهم در بازپرسی و نیز در جلسه رسیدگی دادگاه بدوی و تجدیدنظر ضرورت داشته که مطابق شق 4 قسمت ب ماده 257 همان قانون رسیدگی ماهیتی در دادگاه تجدیدنظر انجام شود و با تفهیم اتهام و اخذ دفاع و آخرین دفاع به وکیل متهم سپس مبادرت به صدور حکم محکومیت می گردید که رعایت نشده و حکم خلاف قانون است اصولا و با توجه به اینکه مدرک شاکی مبایعه نامه عادی سه دانگی از پلاک مذکور است و اینکه ششدانگ پلاک مزبور به نام متهم نبوده و به وسیله وی به نام موسسه م. انتقال قطعی یافته است مالی به نام متهم وجود نداشته و رد مال مفهوم قانونی ندارد چون با توجه به وحدت ملاک رای وحدت رویه شماره 509- 4/3/67 هییت عمومی دیوان عالی کشور «.. . و رد وجه یا مال مورد اختلاس به هر میزانی که باشد جزای نقدی یا مجازات محسوب نبوده.. . و به استناد رای وحدت رویه شماره 594 مورخ 1/9/73 هییت عمومی دیوان عالی کشور مقرر شده «.. . جرایمی که به موجب قانون کلاهبرداری محسوب شود از حیث تعیین کیفر مشمول قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 بوده است.. . »; بناء علی هذا در رسیدگی و صدور حکم محکومیت خلاف مقررات مذکور انجام شده است و با بندهای 5 و 6 ماده 272 قانون آیین دادرسی کیفری منطبق است با تجویز اعاده دادرسی نسبت به حکم 400283- 910-3/3/91 شعبه هفتم دادگاه تجدیدنظر استان مستندا به ماده 274 همان قانون رسیدگی مجدد به دادنامه مذکور به شعبه هم عرض دادگاه تجدیدنظر استان محول می گردد. این رای قطعی است.
رییس شعبه 4 دیوان عالی کشور - عضو معاون
قاسم پناو - بهرامی