دادگاه در تعیین مجازات تکمیلی اقامت اجباری باید امکان اشتغال محکوم علیه را موردتوجه قرار دهد.

آقای م. مامور انتظامی فاقد پیشینه کیفری و مجرد به اتهام لواط به عنف نسبت به ک. تحت تعقیب قرار گرفته است. بدین شرح که رییس کلانتری.. . در گزارش مورخ 1383/02/06 به دادسرای عمومی و انقلاب.. . اعلام می دارد مقارن ساعت 2:50 مورخ فوق شخصی به هویت ک. با حضور در کلانتری اظهار نموده: حدود ساعت 20:00 شخصی به هویت م. وی را از کوچه جنب پارک سوار موتورسیکلت خود نموده و بعد از چرخاندن در شهر به پارک جنگلی برده و ضمن ایراد ضرب وجرح به وی تجاوز نموده است. پرونده به دادیار شعبه چهارم دادسرای مرقوم ارجاع و دادیار از شاکی تحقیق به عمل آورده است. شاکی اظهار نموده: «روز گذشته رفته بودم پارک.. . دوستم را ببینم. آقای م. نیز آنجا ایستاده بود که مرا صدا کرد و گفت که تو دوست م.ز. هستی؟ سر همین بحث شد بعد گفت سوار موتور شو برویم کارت دارم که من گفتم سوار نمی شوم گفت من دوست م.ز. هستم بشین برویم. با اصرار ایشان سوار شدم با سرعت حرکت کرد مدتی در شهر چرخید بعد مرا برد پارک جنگلی و انتهای پارک و مرا زد و انداخت داخل تیغ ها که کل بدنم تیغ فرو رفته است. بعد مرا زد و هر چه مقاومت می کردم مرا می زد و من دیگر تاب مقاومت نداشتم.. . و بعدازآن دیگر نفهمیدم که چه شد و یک مقداری که حالم خوب شد از فرصت استفاده کرده و فرار کردم. دادیار سوال کرده: آیا ایشان دخول هم کرد؟ پاسخ داده است: بله و درد شدیدی داشتم. شاکی به پزشکی قانونی معرفی شده که نظریه پزشکی قانونی دلالت دارد [بر اینکه]: «صدمات فوق می تواند در اثر فشار جسم سخت نظیر آلت تناسلی در حال نعوظ مردانه ایجاد شده باشد در ضمن کبودی چانه و خراشیدگی حارصه ساعد چپ که اولی در اثر اصابت جسم سخت و دومی در اثر کشیدگی روی جسم سخت طی 24 ساعت اخیر ایجاد شده است.»(صفحه 7). دادیار با صدور قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادگاه کیفری استان و با موافقت دادیار اظهارنظر پرونده را به دادگاه ارسال کرده است و شعبه اول دادگاه کیفری استان حسب الارجاع عهده دار رسیدگی پرونده گردیده است. دادگاه از شاکی تحقیق نموده وی ضمن تکرار اظهارات مشابه قبلی بیان نموده که ساعت 7/5 یا 8 (شب) م. مرا از کوچه باریک سمت چپ پارک.. . سوار موتور کرد و دو ساعت مرا توی شهر با موتورسیکلت چرخاند حدود ساعت 10 شب بود مرا برد پارک جنگلی که خلوت هم بود. اول یک کم زد بعدش.. . ولی دوباره زد توی لبم که باد کرد مجبور شدم به حرفش گوش بدهم بعدش منو انداخت رو تیغ ها و خارهای روی زمین و حدود 2 ساعت حتی یک کم بیشتر یعنی 2-2/5 ساعت تجاوز کرد. ساعت 12-12/5 که شد بلند شد نشست رو موتورش پدر و مادر هم هرچقدر زنگ می زدند نمی گذاشت جواب بدهم و کتک می زد. س- م. را از کجا می شناختی؟ ج- من نمی شناختم و خودش گفت من م. هستم چند تا از دوستانم را می شناخت و می گفت تو را با آن ها دیده ام. س- چه مدت در پارک جنگلی بودید؟ ج- در حدود 2 تا 2/5 ساعت یعنی ساعت 10 رفتیم تا ساعت 12/5 شب بودیم. س- این دو ساعت چه کار می کردید؟ ج- دو ساعت تحت تجاوز بودم. شاید یک دقیقه بین آن استراحت می کرد و دفعه آخری فرار کردم. س- آیا سروصدا نکردی؟ ج- داد می زدم کسی نبود و کتک کاری می کرد نمی گذاشت داد بزنم. س- آیا نسبت به دخول مطمین هستی؟ ج- بله مطمین هستم. س- یک شماره تلفن از وی گفته اید از کجا آوردی؟ ج- شماره تلفن.. . را خودش داد اول شماره من را گرفت و به من شماره داد و زنگ زد و گفت اسمم را ذخیره کن (صفحه 10 - 14). متهم در اولین بازجویی خود در دادگاه اظهار نموده: « بنده آقای ک. را اصلا ندیده ام چند روز پیش ابلاغیه ای در منزل بنده آمد و من هرچند فکر کردم فرد موردنظر که شاکی است نشناختم به رفیقم زنگ تلفنی زدم و به او گفتم: آقای ک. را می شناختی؟ او گفت: آره سلام علیک دارم آدرس منزل بنده را(او را) به من داد مادرم پیش من نشسته بود و همه چیز را شنید.. . گفت بیا برویم در منزلش و بپرسیم جریان چیه من گفتم نمی خواد (نمی خواهد) برویم درب منزل من خودم می روم دادگستری اما مادرم اصرار کرد و بعدش درب خانه آقای ک. رفتیم. آقای ک. با ماشین رسید و از ماشین پیاده شد و فحش های رکیک به بنده داد و با دست سیلی زد 4 بار هر چه بنده با وی صحبت می کردم که چه شده است او اصرار بر این داشت که من شیمیایی هستم و دوست دارم فحش بدهم بعد درب صندوق عقب ماشین را باز کرد و یک عدد قمه از ماشین خود درآورد به سمت من حمله ور شد.. .و مدام فحش می داد به بنده سپس من و مادرم ازآنجا خارج شدیم. س- شاکی شماره شما را اعلام نموده از کجا آورده است؟ آیا با شاکی تماس داشته اید؟ ج- نمی دانم از کی گرفته است من تماس با شاکی نداشته ام. س- اگر ثابت شد تماس داشته اید چه می گویی ؟ ج- ایشان سه چهار هفته قبل به من زنگ زد گفت بیا سه راه خمینی تو را ببینم گفتم تو را نمی شناسم و نرفتم. من اصلا تماس یا پیامکی به او نداده ام(صفحه 1920). دادگاه در تاریخ 1393/03/19 بین متهم و شاکی مواجهه حضوری به عمل آمده است. شاکی اظهار نموده: ایشان همان فردی است که به من تجاوز کرده است. متهم اظهار نموده: من اصلا شاکی را ندیده ام و آشنایی با وی ندارم و فقط یک شب که درب منزل آنان رفتیم به اتفاق مادرم بودم که شاکی را آنجا دیدم و ادعای شاکی را قبول ندارم. من را با دیگری اشتباه گرفته بود و تماس گرفت. من هم تماس گرفتم و گفتم تو من را با چه کسی اشتباه گرفته ای و دو سه بار به او زنگ زدم. دادگاه از متهم پرسیده: شما دیروز گفتی من تماس تلفنی با شاکی نداشته ام اما امروز می گویی تماس داشته ام چه می گویی؟ متهم سکوت کرده و حیران است و ادامه داده: من به شاکی زنگ زدم و نمی دانم چرا گفته ام زنگ نزده ام(صفحه 21 2). دادگاه در تاریخ 1393/07/23 با حضور نماینده دادستان و شاکی و متهم و وکیل تسخیری متهم تشکیل جلسه داده و نماینده دادستان تقاضای رسیدگی و صدور حکم قانونی را نموده و شاکی شکایت خود را به شرح قبل تکرار کرده و متهم منکر بزه انتسابی شده و ضمن تکرار همان مطالب قبل اظهار نموده است: من این آقا را نه می شناسم و شناختی هم ندارم و اصلا این آقا را ندیده ام. فقط یک بار قبل از عید این آقا را دیدم و داخل خیابان دیدم. دادگاه با اخذ آخرین دفاع و اعلام ختم رسیدگی با عنایت به انکار متهم و نظریه پزشکی قانونی که دلالت بر دخول کامل ندارد یا حداقل دخول احراز نمی شود و حاکمیت قاعده درا اتهام لواط ایقابی را محرز ندانسته و متهم را از این اتهام تبریه کرده است. لکن با توجه به شکایت شاکی و مراجعه وی در ساعت 3 بامداد به کلانتری و ارتباط تلفنی و پیامکی بین شاکی و متهم متقارن زمان طرح شکایت و نحوه اظهارات متناقض متهم و نظریه پزشکی قانونی بزه­کاری متهم را در حد تفخیذ از طریق حصول عمل احراز نموده و مستندا به مواد 160 211 235 236 و 23 قانون مجازات اسلامی 1392 وی را به تحمل یک صد ضربه شلاق به عنوان حد تفخیذ در محل اجرای احکام دادسرای.. . و 9 ماه اقامت اجباری در شهرستان.. . استان خوزستان به عنوان مجازات تکمیلی محکوم نموده است. این رای پس از ابلاغ توسط وکیل متهم با تقدیم لایحه اعتراضیه مورد اعتراض قرار گرفته است. پرونده به دفتر دیوان عالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع گردیده است.

رای دادگاه ازلحاظ انطباق موضوع با قانون و رعایت اصول دادرسی بلااشکال بوده اعتراض وکیل مدافع محکوم علیه فاقد تاثیر موجب نقض است ازلحاظ مجازات اصلی ابرام می شود. ازلحاظ تعیین مجازات تکمیلی با توجه به این که به خصوصیات مجرم و نحوه انتقال وی توجه نشده و به موجب ماده یک آیین نامه اجرایی ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 1378/10/27 رییس قوه قضاییه در تعیین مجازات تکمیلی باید امکان اشتغال محکوم موردتوجه قرار گیرد در مانحن فیه محکوم ­­علیه نظامی است و اقامت اجباری وی در.. . موجب اختلال در اشتغال وی و انفصال موقت از خدمت خواهد شد که مجازات تکمیلی مضاعفی خواهد بود و انتقال وی نیز تابع مقررات خاص ناجا است لذا مجازات تکمیلی مورد حکم حذف می شود.
شعبه 32 دیوان عالی کشور - رییس و عضو معاون
رضا فرج اللهی - عبدالحمید مرتضوی