احتساب ایام بازداشت قبلی در مجازات شلاق بزه رابطه نامشروع فاقد وجاهت قانونی است.

در خصوص اتهام الف. و پنج نفر از متهمین دیگر دایر بر ارتکاب زنای به عنف موضوع شکایت خانم س. شکایتی علیه الف. دایر بر تجاوز (زنا) به زور در تاریخ 1393/02/22 تقدیم دادسرای.. . نموده مدعی است که متهم به بهانه دوستی و ازدواج مرا با دوستانش به زور برد و مورد تجاوز قرارداد. پزشکی قانونی پس از معاینه شاکیه اعلام کرده است: در تاریخ 1393/02/28 معاینه شد پرده بکارت حلقوی قابل اتساع و مدخوله است در معاینه از دبر علایم دخول ندارد. شاکیه مدعی است بار اول الف. که موبایل فروشی دارد پیشنهاد دوستی داد من هم قبول کردم؟! برد اتاق بالای مغازه به زور تجاوز کرد تهدید کرد به ­کسی نگویم بعد هم مرا به زور به خانه دوستانش می برد به من تجاوز می کردند الآن هم نامزد کرده است. به متهم الف. اتهام تجاوز به عنف تفهیم می شود می گوید قبول دارم که با وی دوست بودم ایشان به نظرم با ر. در تماس تلفنی بودند که ایشان خودش را به پلیس معرفی کرد. و از من باج گیری کرده اند از بابت شکایت این خانم و اینکه دیگر مزاحم من نشود. تاکنون یک میلیون و پانصد هزار تومان پرداخته ام من با شاکیه هیچ ارتباطی نداشتم. متهم مجددا می گوید قبول دارم که با شاکیه دوست بودم از کرده خود پشیمانم(صفحه 10). شعبه اول دادگاه کیفری استان.. . مسیول رسیدگی به پرونده می شود در تاریخ 1393/06/18 با حضور نماینده دادستان و شاکیه و متهم به همراه وکلای خود شرکت دارند ابتدا شاکیه شکایت خود را تکرار[می­کند] می گوید شکایتم همان است که قبلا عرض کرده ام دادگاه به متهم اتهام زنای به عنف را تفهیم می نماید. اظهارات خود را تکرار می کند می گوید ایشان مزاحم من می شد مشتری من بود ما در حد یک دوستی ساده رابطه داشتیم سپس وکیل وی به دفاع می پردازد لایحه تقدیم می کند. دادگاه از متهم آخرین دفاع را اخذ می کند می گوید این اتهام را نمی پذیرم رابطه ما دوستانه بوده است. دادگاه مبادرت به انشاء رای می نماید و با استدلالی که می کند متهم الف. از اتهام زنای به عنف تبریه می کند ولیکن اتهام رابطه نامشروع دون زنا را احراز می کند متهم را به تحمل 99 ضربه شلاق تعزیری با احتساب ایام بازداشت قبلی محکوم می نماید. این رای مورد اعتراض الف. و وکیل وی و هم چنین خانم س. و وکیل وی واقع جهت رسیدگی به دیوان عالی کشور ارسال شد و به این شعبه ارجاع گردید این شعبه پس از بررسی به شرح آتی رای صادر می کند. هییت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرایت گزارش شوشتری عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده و نظریه کتبی پروینی دادیار دیوان عالی کشور اجمالا مبنی بر نقض حکم به دلیل احتساب ایام بازداشت به عنوان بدل از شلاق تعزیری با توجه به اینکه شلاق در جرم رابطه نامشروع از تعزیرات منصوصه است در خصوص دادنامه شماره 0238- 1393/06/22 تجدیدنظر خواسته مشاوره نموده چنین رای می دهد:

نظر به محتویات پرونده و کیفیات منعکس در آن در خصوص تجدیدنظرخواهی خانم س. و الف. از رای مذکور و با توجه به تبصره 2 ماده 115 قانون مجازات اسلامی که مجازات­های تعزیری را قابل تبدیل و تخفیف ندانسته و نظر به اینکه محکومیت متهم به 99 ضربه شلاق تعزیری رابطه نامشروع از تعزیرات منصوصه است احتساب ایام بازداشت­های قبلی از حکم مذکور وجاهت قانونی ندارد لذا به استناد بند ب ماده 265 قانون آیین دادرسی کیفری رای تجدیدنظر خواسته نقض جهت رسیدگی به دادگاه هم عرض دادگاه صادرکننده رای تجدیدنظر خواسته ارجاع می گردد.
شعبه 24 دیوان عالی کشور - رییس و مستشار
ابراهیم لشکری - علی شوشتری