فروش مال مرهونه توسط مالک به علت عدم تاثیر رهن در انتقال مال به مرتهن انتقال مال غیر محسوب نمی شود و وصف حقوق دارد و فاقد جنبه جزایی است.

مندرجات پرونده دلالت دارد آقای س.ط. با وکالت ح.ص. از آقای ن.س. به اتهام فروش مال غیر (کلاهبرداری) به دادسرای عمومی و انقلاب شهرستان.. . شکایت کرده و توضیح داده متهم با علم به در رهن بودن ملک و نداشتن اختیار فروش و انتقال ملک و با وجود قرارداد مشارکت بین خود و بانک.. . مبادرت به فروش یک واحد آپارتمان به موکل نموده؛ پرونده پس از صدور قرار مجرمیت و کیفرخواست علیه متهم جهت رسیدگی به شعبه 103 دادگاه عمومی جزایی شهرستان.. . ارجاع گردیده و دادگاه مرجوع الیه طی دادنامه شماره 458-1391/04/31 با این استدلال که ترهین ملک موجب سلب مالکیت و خروج ملک از مالکیت مالک نمی شود و مالک ملک خود را که در رهن بوده به فروش رسانیده در نتیجه بزهی محقق نشده رای بر برایت متهم صادر نموده است. وکیل شاکی به رای صادره اعتراض و درخواست تجدیدنظر کرده که شعبه 5 دادگاه تجدیدنظر استان برابر دادنامه شماره 882-1392/07/15 با توجه به اظهارات شهود و مطلعین و قرارداد مشارکت مدنی بین متهم و بانک.. و این که متهم اقدام به فروش ملکی کرده که با بانک.. نسبت به آن ملک قرارداد مشارکت مدنی منعقد کرده بود و اختیار فروش نداشته دادنامه تجدیدنظرخواسته را نقض و نام­برده را به اتهام مذکور به استناد ماده یک قانون راجع به انتقال مال غیر ناظر بر ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری و رعایت تبصره در ماده 22 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب به پرداخت مبلغ پنجاه میلیون ریال جزای نقدی بدل از کیفر یک سال حبس و پرداخت جزای نقدی معادل قیمت ملک محکوم کرده و به علاوه بطلان معامله آپارتمان موصوف اعلام گردیده است. محکوم علیه با تقدیم لایحه ای که موقع مشاوره قرایت خواهد شد از ریاست محترم دیوان عالی کشور درخواست اعاده دادرسی نموده که پرونده پس از جری تشریفات قانونی جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است. ضمنا متقاضی یک برگ قرار منع تعقیب به شماره 326-1391/08/10 صادره از شعبه 3 بازپرسی دادسرای عمومی و انقلاب شهرستان.. . ارایه داده که به موجب آن در خصوص شکایت متقاضی از آقای الف.ر. به اتهام شهادت کذب صرف نظر از گذشت شاکی به لحاظ عدم احراز سوءنیت متهم قرار منع تعقیب صادر شده و متقاضی قرار فوق را به عنوان محکومیت گواه به اتهام شهادت کذب ارایه و تقاضای اعاده دادرسی کرده است. هییت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرایت گزارش آقای احمدی عضو ممیز و قرایت لایحه تقدیمی و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد:

نظر به این که متقاضی اعاده دادرسی آقای ن.س. در اثبات بی گناهی خود مطالبی مبنی بر علم و اطلاع شاکی از مرهونه بودن آپارتمان مورد معامله و ملاحظه سند ملک که در آن موضوع رهن بودن قید شده بود و کذب بودن شهادت آقای م.ر. (بنگاه معاملات املاک) در رابطه با عدم مالکیت اینجانب در واحد مورد معامله و عدم اطلاع شاکی از مرهونه بودن ملک و عدم حضور شهود وی در موقع انجام معامله عنوان و یک برگ قرار منع تعقیب در خصوص اتهام نام­برده (آقای م.ر.) مبنی بر شهادت کذب به لحاظ عدم سوءنیت ارایه داده و از طرفی توجها بر این که رهن موجب خروج عین مرهونه از مالکیت راهن نمی شود ولکن برای مرتهن نسبت به مال مرهونه حق عینی و حق تقدم ایجاد می نماید و در قرارداد مشارکت نیز طرفین در ملک مورد قرارداد دارای حق می باشند که به فروش کمتر از حق و حصه خود انتقال مال غیر اطلاق نمی شود بلکه در صورت اختلاف چه در رهن و چه در امر مشارکت (با فرض مذکور) موضوع می تواند واجد جنبه حقوقی باشد و چون بررسی موارد فوق تجدید محاکمه را می طلبد که ممکن است موجب اثبات بی گناهی ایشان گردد لذا درخواست با بندهای 5 و 6 ماده 272 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امورکیفری منطبق بوده و ضمن تجویز اعاده دادرسی مستندا به ماده 274 قانون مذکور رسیدگی مجدد به یکی از شعب هم عرض دادگاه صادرکننده رای قطعی ارجاع می گردد.
شعبه 35 دیوان عالی کشور - عضو معاون و عضو معاون
عنایت حیاتی - رحمت اله احمدی