فرجام خواه در تاریخ 14/12/91 بدوا با وکالت وکلای مذکور در صدر این گزارش دادخواستی به طرفیت فرجام خواندگان به خواسته ی اثبات مالکیت (اثبات صحت و اصالت مبایعه نامه عادی مورخ 21/10/81 مربوط به پلاک ثبتی 2528/1/100 یک باب آپارتمان مقوم به پنجاه میلیون و صد ریال و الزام به تنظیم
سند رسمی نسبت به آن مقوم به بیست میلیون و صد ریال با کلیه خسارات دادرسی و حق الوکاله وکیل تقدیم دادگاه عمومی دامغان می نماید توضیح وکلای فوق در دادخواست این است: موکل شش دانگ آپارتمان مذکور را طبق یک فقره
قولنامه عادی از خوانده اول می خرد علی رغم این فروش در 21/10/81 به تاریخ 21/3/83 همان ملک را بخوانده دوم می فروشد که شکایتی تحت عنوان انتقال مال غیر مطرح می شود و به موجب دادنامه 148-29/5/89 شعبه 102 دادگاه جزایی دامغان خوانده اول محکومیت کیفری می یابد که به مرحله اجرا هم درمی آید با توجه به اینکه مالکیت موکل نسبت به ملک مزبور محرز است خواسته فوق را مطرح می نماید و تقاضای صدور حکم دارد فتوکپی تصدیق شده سند عادی 21/10/81 و دادنامه مورد استناد وکالت نامه ها ضمیمه شده اند به دستور دادگاه طرفین برای رسیدگی دعوت می شوند و در تاریخ 21/1/92 دادگاه با حضور وکلای خواهان اجلاس و حضور خواندگان را نیز اخبار می نماید وکلا اظهار می دارند دعوی طبق دادخواست می باشد خوانده اول اظهار نموده
قولنامه با خ. صوری بوده به این نحو که با وی کار می کردم سندی را ضمانت نزد وی می گذاشتم از وی پول می گرفتم و اسناد را به رهن می دادم در آن پرونده می خواستم شاهد بیاورم ولی شهود ترسیدند و نیامدند من ملک را به آقای ر. فروخته ام بعدا توافق کردیم صورت جلسه آن دست وکیل من است در آینده ارایه می دهم
قرارداد با وی باطل شده است در زمان معامله واحد معلوم نبوده و خود بنگاه مشخصات را نوشته در زمان معامله با ر. همه چیز مشخص شده درزمان معامله با آقای خ. اصلا جواز ساختمان را هم نگرفته بوده ام و معلوم نبوده خوانده دوم اظهار می دارد قبلا به پرونده رسیدگی و رای صادرشده تاکنون سند مالکیت صادر نشده دادگاه از وکلای خواهان خواسته دفاعیات خود را بیان کنند ایشان اظهار کرده اند (کلمه ای ناخوانا).. . . مبایعه نامه تنظیم شده است قبلا در پرونده های سابق هم رسیدگی شده است حتی اگر
پیش فروش بوده است که بعدا مشخص شده آپارتمان در تصرف آقای ر. است و آنچه به وی فروخته شده طبقه دوم بوده است نه هم کف و طبقه همکف به موکل فروخته شده است آقای ش. سپس اظهار کرده در پشت
قولنامه قیدشده و حدود پلاک و آپارتمان مشخص شده است و واحد آقای ر. مشخص شده است در پایان اظهارات حاضرین و امضاء صورت مجلس دادگاه ختم رسیدگی اعلام و به موجب دادنامه فرجام خواسته رای صادر نموده (از دادنامه های شماره 598-599-28/8/86 شعبه دوم دادگاه عمومی دامغان و 23-18/1/88 شعبه اول آن دادگاه و رای تجدیدنظری از رای مرقوم به شماره 8900391-24/5/89 شعبه اول دادگاه فوق هرکدام یک فتوکپی ضمیمه صورت مجلس دادگاه شده که تسلیم آن از ناحیه کدام یک از طرفین بوده ذکر نشده به محتویات و مفاد آن ها به هنگام شور توجه خواهد شد) مدلول رای فوق این است که اثبات مالکیت راجع به ملک را چون ثبت شده است قابل استماع ندانسته و قرار عدم استماع صادر نموده و در مورد قست دوم خواسته که تنظیم
سند رسمی است با استناد به دادنامه های 598-599-28/8/86 که مشخص شده آپارتمان های خریداری شده به خوانده ردیف دوم ( عین عبارت دادنامه) متفاوت از مورد معامله با خواهان بوده و دعوی وی رد شده و حسب اظهار خوانده ردیف اول در زمان تنظیم مبایعه نامه با خواهان با پروانه احداث ساختمان صادر نشده و ساختمان نیز حتی شروع به ساخت نگردیده و امکان مشخص شدن واحد آپارتمانی وجود نداشته و اصولا مورد معامله وجود خارجی نداشته و به صراحت مواد 216 و 338 و 361 بیع باطل است و با توجه به آنکه آپارتمان متنازع فیه چندین سال است که در تصرف خوانده ردیف دوم بوده و
خلع ید علیه وی نیز رد شده حکم بی حقی خواهان را صادر کرده است در فرجام خواهی خواهان با وکالت وکلای مربوط از رای مرقوم که پس از انقضاء مهلت تجدیدنظری و ظرف بیست روز دوم صورت گرفته نامبردگان با اشاره به تاریخ خریداری که 21/10/81 است و موظف گردیدن فروشنده به انتقال رسمی در تاریخ 1/8/1384 اظهار کرده اند هر چند مبیع در زمان معامله وجود نداشته اما در قصد طرفین مشخص و معین بوده و مقدار و وصف و جنس آن از قبل در
قولنامه تعیین گردیده و طبق ماده 350 مبیع به حالت کلی فی الذمه بوده و حتی بعد از ساخت شخص فروشنده اقرار به مالکیت موکل در آپارتمان کرده است در فراز دیگر با استناد به رای کیفری راجع به فروش مال غیر آن را برای دادگاه حقوق لازم الاتباع اعلام و به ادعای صوری بودن معامله که خوانده نموده تعرض کرده و گفته اند خوانده باید آن را ثابت می کرد اگر معامله صوری بوده چرا دادگاه کیفری وی را محکوم نموده اقراری که نموده ملک را به موکل فروخته چه می شود و در رابطه با رسیدگی های قبلی گفته اند خواسته های مطروحه در دعاوی قبلی متفاوت با خواسته های این دعوی بوده و ربطی به این موضوع نداشته و چند رای برای روشن شدن قضیه تقدیم می گردد (عضو ممیز: در این ارتباط دادنامه 8700601-29/8/87 شعبه 2 دادگاه تجدیدنظر استان سمنان که در تایید رای بدوی کیفری 148-29/5/85 شعبه 102 دادگاه جزایی دامغان صادرشده و دادنامه 8900391-24/5/89 شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان سمنان نسبت به دادنامه 23-18/1/88 شعبه اول دادگاه حقوقی دامغان که آن را با اصلاح از عنوان حکم به قرار عدم استماع تایید کرده و نظریه 74-24/5/87 کارشناس در پرونده 102/1/87 را ضمیمه نموده) و اضافه می نماید قاضی محترم در رابطه با اثبات مالکیت نیز قرار عدم استماع صادر نموده که به عرض می رسد که در زمان انعقاد عقد بیع مبیع کلی فی الذمه بوده و پس از تعیین مصداق آن (در پرانتز نوشته: که آپارتمان 2528/1/100 بخش یک شهرستان دامغان) و مبیع در ملکیت موکل قرارگرفته همچنین باید بیان داشت که اثبات مالکیت در بسیاری از موارد دلیل وقوع بیع است لذا دعوی قابلیت استماع داشته و خواهد داشت از طرفی در بیع نامه به این مطلب اشاره شده که بیع به صورت زمین می باشد و فروشنده موظف به ساخت و تحویل آن می باشد (در پرانتز نیز نوشته: کارشناس رسمی نیز تایید نموده) و در مورد متفاوت بودن آپارتمان مورد معامله موکل از این آپارتمان که قاضی محترم بیان داشته است این نکات را متذکر می شوند که اولا فروشنده به مالکیت و بیع همین آپارتمان با همین پلاک ثبتی که در دادخواست آورده شده اقرار کرده ثانیا کارشناس منتخب در پرونده 86-85/530-373-2 مورخ 27/7/86 شعبه 2 دادگاه حقوقی دامغان بیان کرده آپارتمان متنازع فیه همان آپارتمان می باشد که به موکل فروخته شده و بنابراین معامله صحیح و نافذ می باشد که کارشناس بیان داشته آپارتمان فروخته شده به آقای ع.خ. (موکل) همان آپارتمانی است که آقای ر. ساکن آن است دربند دیگر لایحه فرجامی تحت شماره 6 آورده شده
دعوی خلع ید موکل به این علت محکوم به رد گردیده و قرار عدم استماع آن صادرشده! که قضات محترم بیان داشته اند تا زمانی که مالکیت موکل ثابت نشده
دعوی خلع ید قابل استماع نیست و درست هم می باشد نه نکته دیگری که مدنظر قاضی صادرکننده رای فرجام خواسته قرارگرفته دربند دیگر گفته اند استناد دادگاه به مواد مندرج در دادنامه به عرض دادگاه رسانیده شد که مورد معامله مبهم نبوده در نظر طرفین مشخص و معین بوده نظرات کارشناسان پرونده هم مبین همین امر است و حتی ممکن است مورد معامله بر مبنای اعلام فروشنده و اعتقاد و تخمین دو طرف باشد و در رابطه با استناد به ماده 361
قانون مدنی نیز مبیع عین معین نبوده و کلی فی الذمه محسوب است و بطلان بیع در صورتی است که عین معین به عنوان تملیک مال موجود فروخته شود و در پرونده حاضر نفوذ بیع عینی که در آینده ساخته می شود صحت آن مرجح است زیرا در قراردادها اصل بر صحت است و مدعی بطلان باید ادعایش را ثابت نماید و در این مورد قاضی می توانست با ارجاع امر به کارشناسی حقیقت را کشف کند نه اینکه بدون هیچ بررسی خاصی حکم به بی حقی بدهد و درنهایت تقاضای نقض رای را نموده و درخواست فرجامی برای ابلاغ به خواندگان ارسال شده با وصول اخطاریه های ابلاغ شده پرونده به دیوان عالی کشور ارسال شده در حالی که پاسخی مشهود نیست و با وصول آن و ثبت به کلاسه 920167/21 به این شعبه ارجاع شده است.
هییت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرایت گزارش آقای علی اخوان ملایری عضو ممیز و اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای حسین نوروزی دادیار دیوان عالی کشور اجمالا مبنی بر نقض دادنامه فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رای می دهد: