1 ) عدم حضور دادستان یا نماینده وی در جلسه رسیدگی دادگاه از موجبات نقض رای در مرجع تجدید نظر است. 2 ) در صورتی که متهم از حیث اتهام زنای محصنه تبرئه شود برای احراز اتهام رابطه نامشروع نیازی به صدور قرار مجرمیت و کیفرخواست نیست و در صورتی که دادگاه با این وصف شروع به رسیدگی نموده با احراز رابطه نامشروع و تفهیم آن به متهم و اخذ آخرین دفاع باید در خصوص رابطه نامشروع نیز رای صادر کند. 3 ) صدور رای بدون اخذ آخرین دفاع از متهم فاقد وجاهت قانونی است.

در خصوص شکایت آقای ح.ر. علیه خانم الف.ک. و آقای ح.الف. مبنی بر زنای محصنه با الف.ک. و آقای ح.ر. طی شکایتی علیه الف.ک. و ح.الف. دایر بر زنای محصنه به این شرح مطرح کرده است که به استناد صیغه نامه 1392/07/15 الف.ک. صیغه ح.الف. شده در حالی که هر دو نفر علم داشتند که الف. همسر من می باشد درخواست رسیدگی می نماید و مدعی می شود که: الف.ک. از تاریخ 1389/01/22 تا 1390/05/03 همسرم بوده چون به خاطر گرفتن حقوق پدرش نمی خواست عقد دایم کند که بدانند شوهر دارد و تاریخ عقد جدید 1391/12/08 بوده است که ثبت نشده! الف.ک. اظهار نموده که: من هیچ مزاحمتی برای شاکی و خانواده اش نداشتم بلکه ایشان مزاحم بودند مرا تهدید می کردند. می گفت: بیا دوباره زندگی کنیم. می گفت: اگر نیایی یا مرا می کشد یا به صورتم اسید می پاشد. ح.الف. دوست خانوادگی ما هستند. به مدت یک سال صیغه ایشان بودم که به تهدید همسر سابقم (شاکی) صیغه ام را فسخ کرد. ح.الف. هم می گوید: ما دوست خانوادگی با هم بودیم یک سال پیش به پیشنهاد ایشان و مادر من از تاریخ 1392/04/24 با ارایه شناسنامه و طلاق نامه ایشان با من محرم شد. بعد از مدتی آقای ح.ر. از زندان آزاد شد و برایم و برادر خانمم مزاحمت ایجاد کرد. قبلا هم چند مورد تعهد کتبی داده که برای خانواده خانم الف.ک. مزاحمت ایجاد نکند ولی به تعهدش عمل نکرده است. عاقد بین ح.الف. و الف.ک. اعلام کرده که در تاریخ 1390/05/03 خانم مراجعه با داشتن وکالت از آقای ح.الف. مدت باقیمانده صیغه خود را فسخ می نماید. شاکی ح.ر. در تحقیقات اظهار داشته: در تاریخ 1391/05/03 یا 1390 الف.ک. را طلاق خلعی دادم بعد از 15 روز رجوع کردم. (یاللعجب طلاق خلعی و رجوع - عضو ممیز). اقوام من جمله ح.الف. هم در جریان بودند و به عنوان زوجین خانه را به مبلغ پانزده میلیون تومان اجاره کردیم. خانم الف.ک. زمانی که زن من بود به عقد موقت آقای ح.الف. در می آید لذا به اتهام زنای محصنه با هم از ح.الف. و الف.ک. شاکی هستم. دادسرای.. . قرار عدم صلاحیت خود به شایستگی دادگاه کیفری استان صادر می کند. این قرار مورد اعتراض آقای ح.الف. و الف.ک. واقع می شود. شعبه 103 دادگاه.. . قرار مذکور را تایید می کند. در تاریخ 1393/04/22 دادگاه کیفری.. . تشکیل گردیده آقای ح.ر. شکایت خود را تکرار می کند و می گوید: در حال حاضر الف.ک. زن من می باشد. نمی دانم بین هر دو مشتکی عنهما نزدیکی محقق شده است یا خیر من یقین ندارم. دادگاه مبادرت به انشاء رای می نماید و با استدلالی که می نماید هر دو متهم را از حیث اتهام زنای محصنه تبریه می کند. ولیکن در خصوص اتهام رابطه نامشروع پرونده را برای صدور قرار مجرمیت و کیفرخواست به دادسرا اعاده می کند. این رای مورد اعتراض آقای ح.ر. واقع جهت رسیدگی به دیوان عالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع می گردد. این شعبه پس از بررسی به شرح آتی رای صادر می نماید.

نظر به محتویات پرونده در خصوص تجدیدنظرخواهی آقای ح.ر. نسبت به رای مذکور اولا: نظر به این که وفق تبصره ماده 4 و 20 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب حضور نماینده دادستان یا دادستان در جلسه رسمی دادگاه الزامی است و در جلسه دادگاه هیچ کدام حضور نداشتند؛ ثانیا: با توجه به ادعای شاکی که الف.ک. را طلاق خلعی دادم بعد از 15 روز رجوع کردم و زندگی جدید را شروع کردیم. بعد هم خانه مشترک را اجاره کردیم. رجوع ایشان با توجه به طلاق خلعی وجاهت شرعی و قانونی ندارد. با این وصف خود شاکی متهم می شود. لذا ادامه زوجیت وی حرام و بلکه بعد از اتمام عده هم حرام ابدی می گردد لذا موضوع زنای محصنه به طور کلی از ابتداء منتفی بوده است. ثالثا: با توجه به اصل اتهام که زنای محصنه بوده و به خاطر این اتهام پرونده با قرار عدم صلاحیت به دادگاه کیفری ارجاع شده و در صورتی که متهم از حیث این اتهام تبریه گردیده برای احراز اتهام رابطه نامشروع نیازی به صدور قرار مجرمیت و کیفرخواست نمی باشد؛ در صورتی که دادگاه با این وصف شروع به رسیدگی نموده با احراز رابطه نامشروع و تفهیم آن به متهم و اخذ آخرین دفاع باید در خصوص رابطه نامشروع نیز رای صادر می کرد. رابعا: دادگاه در جلسه رسمی و غیررسمی از متهمین آخرین دفاع اخذ نکرده است که صدور رای بدون اخذ آخرین دفاع وجاهت قانونی ندارد. علی هذا به استناد بند (ب) ماده 265 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری رای تجدیدنظرخواسته نقض و جهت رسیدگی به دادگاه هم عرض دادگاه صادرکننده رای ارجاع می گردد.
شعبه 24 دیوان عالی کشور - رییس و مستشار
ابراهیم لشکری - علی شوشتری