در فرض وجود اذن شرکاء جهت تصرف در مال مشاع اقامه دعوی خلع ید توسط مالک مشاع عدول از اذن سابق تلقی می شود.

در پرونده حاضرآقای الف. غ. با وکالت آقایان 1- ر. س. 2- ش. گ. به طرفیت آقایان 1- م. ی. 2- ج. ق.ز. به خلع ید از پلاک ثبتی.. . فرعی از یک اصلی بخش ده تهران مقوم به 51/000/000 ریال و مطالبه خسارات دادرسی دادخواستی ارایه داده است. این دادگاه با توجه به محتویات پرونده بااین استدلال که «صرف نظراز ماهیت قضیه و همچنین صرف نظر از ادعای خوانده مبنی بر تقسیم عادی ملک فیمابین مالکین و تصرف حصه از سوی هر مالک با عنایت به اینکه مدارک ارایه شده حاکی از ملکیت خواهان به نسبت دو دانگ از ملک موضوع دعوی بوده و ملک رسما تفکیک نشده و حصه هریک تحویل نگردیده تا استفاده بیش از حق هریک از متصرفین و نهایتا تصرف غیرقانونی ایشان محرز گردد » دعوی به نحو مطروحه را قابل استماع ندانسته با استناد به ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی قرار عدم استماع دعوی صادر می نماید. با تجدیدنظرخواهی؛ پرونده به شعبه محترم 10 دادگاه تجدیدنظر استان تهران ارجاع می گردد. مطابق دادنامه شماره 1807 – 27 / 12 / 1392؛ قرار صادره نقض و پرونده جهت رسیدگی ماهوی به شعبه بدوی اعاده گردیده است. با عنایت به استدلال فوق قرار صادره صحیحا صادر گردیده لیکن با لحاظ مادتین 30 و 353 قانون آیین دادرسی مدنی با توجه به محتویات پرونده و با عنایت به پاسخ استعلام ثبتی واصله با استدلالات و استنباطات اعلامی فوق خواهان یکی از مالکین مشاعی رقبه موصوفه است با لحاظ اینکه خلع ید از هریک از مالکین مشاعی ملک منافی با حق وی در حصه اش بوده و حق درخواست خلع ید صرفا نسبت به شخصی است که هیچ حقی نداشته باشد نهایتا با خلع ید متصرف غیر مستحق تصرف هریک از مالکین منوط به رعایت مقرره ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی است که منصرف از مانحن فیه می باشد با استفاده از ماده 308 قانون مدنی و استعانت از اصول برایت عدم اشتغال ذمه و حسن نیت حکم به بطلان دعوی خواهان صادر می گردد. رای صادره قابل تجدید نظر خواهی در محاکم محترم تجدید نظر استان تهران می باشد.
رییس شعبه 214 دادگاه عمومی تهران - تیموری

تجدید نظر خواهی س. س.ر. و ش. گ. به وکالت از الف. غ. نسبت به دادنامه شماره 201 مورخ 1393/3/5 صادره از شعبه 214 دادگاه عمومی حقوقی تهران که به موجب آن دعوای تجدید نظر خواه با خواسته خلع ید از پلاک ثبتی شماره.. . بخش 10 تهران مورد پذیرش محکمه نخستین قرار نگرفته و مردود اعلام شده وارد و محمول بر صحت می باشد و بر استدلال و استنباط محکمه خدشه و اشکال قانونی وارد است. زیرا اولا مالکیت مشاعی خواهان مطابق سند رسمی ابرازی و محتویات پرونده و گواهی عدم قابلیت افراز تقدیمی محرز و مسلم بوده و خواندگان نیز تعرضی به مالکیت رسمی خواهان ننموده اند. ثانیا اظهارات خواندگان به شرح لوایح تقدیمی حکایت از آن دارد که ساختمان مورد نزاع در چهار طبقه به صورت همکف و اول و دوم و سوم احداث و طبقات دوم و سوم در تصرف خواندگان قرار دارد و تصرف نامبردگان محرز و مسلم می باشد. ثالثا خواندگان دفاع نموده اند که تصرف آنها ناشی از اذن سابق همه شرکاء مشاعی بوده و با توافق یکدیگر هرکدام در یک طبقه از طبقات احداثی متصرف هستند که با لحاظ اقامه دعوای خلع ید از سوی خواهان از اذن سابق عدول گردیده و دلیلی بر تقسیم قانونی طبقات احداثی نیز ابراز نشده و گواهی عدم قابلیت افراز صادره از سوی اداره ثبت اسناد و املاک نیز دلالت بر مشاع بودن مالکیت مالکین و فقدان قابلیت افراز داشته که تقسیم یا افراز عملی شرکاء را مخدوش و بی اعتبار می سازد. رابعا در مالکیت مشاع هریک از مالکین در ذره ذره ملک مورد خواسته دارای مالکیت بوده و این مالکیت بدون در نظر گرفتن میزان آن در تمام ملک توزیع شده و مالکین نمی توانند خود راسا اقدام به تعیین حصه مفروزی نموده و بر خلاف قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 57 اقدام به افراز عملی بنمایند و در صورتی که احدی از مالکین مشاع اقامه دعوای خلع ید مشاعی بنماید استناد به افراز عملی پذیرفته نیست. خامسا دفاعیات تجدید نظر خوانده ردیف اول ج. ق.ز. مبنی بر اینکه مستاجر در محل می باشد نیز پذیرفته نمی باشد. چرا که مالکیت مشاع خواهان در طبقه تحت تصرف وی نیز وجود داشته و یک نفر از مالکین مشاع نمی تواند بدون اذن سایر شرکاء اقدام به انعقاد عقد اجاره نسبت به مال مشاع بنماید و دلیلی بر تنفیذ سایر مالکین مشاع از جمله و به ویژه خواهان نیز ارایه نگردیده است. بنابراین دادگاه ادعای تجدید نظر خواه را وارد و محمول بر صحت تشخیص داده مستندا به ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی و مواد 308 و 311 قانون مدنی و ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی ضمن نقض دادنامه تجدید نظر خواسته حکم بر محکومیت خواندگان به خلع ید مشاعی از طبقات دوم و سوم پلاک ثبتی شماره.. . بخش 10 تهران و پرداخت خسارت دادرسی در حق خواهان صادر می نماید. رای صادره قطعی است. توضیح این نکته ضرورت دارد که اجرای این رای تابع مقررات ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی بوده و از تمام طبقات مورد حکم خلع ید به عمل آمده ولی به تصرف محکوم له داده نمی شود و تصرف محکوم له تابع مقررات راجع به املاک مشاع خواهد بود.
رییس و مستشار شعبه 10 دادگاه تجدیدنظر استان تهران
امی - ترابی