محتویات پرونده واصله حاکی از این است که آقای م.ن. به وکالت از خانم م.ر. دادخواستی به طرفیت آقای الف.خ. به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش به لحاظ تحقق شرط ضمن عقد (عقیم بودن زوج) تقدیم دادگاه عمومی مشهد نموده و در شرح دادخواست توضیح می دهد که خواهان و خوانده به دلالت سند نکاحیه رسمی با یکدیگر ازدواج دایم نموده و تمام شروط ضمن عقد ازجمله شرط دهم آن به امضاء زوجین رسیده است و علی رغم گذشت چند سال از زندگی مشترک زوجین مذکور تاکنون خواهان باردار نشده و با مراجعه به پزشک متخصص مشخص گردیده است این امر به جهت وجود عارضه جسمی در خوانده می باشد لذا نظر به تحقق بند دهم از شرایط ضمن عقد ازدواج تقاضای صدور حکم به شرح ستون خواسته نموده و فتوکپی سند نکاحیه رسمی شماره 1591 ـ 17/11/83 تنظیمی در دفتر ازدواج شماره.. . مشهد مبنی بر موقع عقد نکاح دایم فی مابین م.ر. و الف.خ. را پیوست دادخواست تقدیمی می نماید. دادخواست مذکور در تاریخ 22/6/90 به منظور رسیدگی به شعبه 21 دادگاه عمومی حقوقی مشهد ارجاع شده و طرفین دعوت به دادرسی می گردند. در تاریخ 20/9/90 جلسه دادرسی شعبه مذکور با حضور خواهان و وکیل وی و خوانده تشکیل شده و وکیل خواهان اظهار می دارد که بیش از 5 سال از زندگی مشترک خواهان و خوانده می گذرد و خوانده به جهت عارضه جسمی توان بارور کردن خواهان را ندارد و با تحقق شرط دهم از شرایط ضمن عقد صدور حکم به شرح دادخواست را می نماید. خواهان نیز تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نموده و اضافه می نماید که
مهریه و حق وحقوق خود را می خواهد. خوانده نیز خلاصتا اظهار می دارد که هیچ گونه عارضه ای ندارد و تقاضای معرفی خود و خواهان را به پزشک قانونی می نماید تا با آزمایش از وی و خواهان عدم عارضه وی (خوانده) مشخص گردد و حتی چند بار هم زیر نظر پزشکان متخصص بیمارستان رضوی اسپرم وی در رحم خواهان کشت شده و خواهان اسپرم را قبول نکرد و مشکلی در رابطه با ازدواج و زناشویی نداشته و تقاضای رد دعوی خواهان را می نماید و عدم رضایت خود را با
طلاق همسرش اعلام می دارد. دادگاه در جلسه مزبور خوانده را از جهت احراز عقیم بودن یا غیر عقیم بودن خوانده و اینکه آیا قدرت بارور نمودن را دارد یا خیر و همچنین خواهان را از حیث احراز اینکه مشارالیها نازا می باشد یا خیر به پزشکی قانونی معرفی می نماید. اداره کل پزشکی قانونی خراسان رضوی پس از معاینه از م.ر. و مشاوره تخصصی طی نامه مورخ 17/11/90 به عنوان شعبه 21 دادگاه عمومی حقوقی مشهد اعلام می دارد که دلیلی بر عدم قدرت باروری نزد نامبرده احراز نگردد. همچنین اداره کل پزشکی قانونی خراسان رضوی به موجب نامه مورخ 20/7/91 در پاسخ شعبه 21 دادگاه عمومی خانواده مشهد اعلام می دارد که: (در خصوص آقای الف.خ. فرزند الف. هنوز پاسخ استعلام مشاوره تخصصی اورولوژی را به این مرکز ارایه نکرده است. البته به استحضار می رساند آزمایش انجام شده از نامبرده حاکی از ضعف قابل توجه در قدرت باروری وی می باشد که می تواند عامل ناباروری (با آمیزش طبیعی) شود البته احتمال باروری به طرق مصنوعی منتفی نمی باشد. دادگاه مذکور مجددا از پزشکی قانونی استعلام می نماید که خوانده عقیم محسوب می شود یا خیر؟ اداره کل پزشکی قانونی استان خراسان رضوی مجددا طی نامه مورخ 4/8/91 به شعبه 21 دادگاه عمومی مشهد اعلام می دارد که: (در خصوص آقای الف.خ. فرزند الف. حسب بررسی مجدد آزمایشات نامبرده و مشاورات تخصصی انجام شده همان گونه که قبلا عنوان شده با توجه به کاهش حرکت اسپرم ها نامبرده دچار ضعف شدید قدرت باروری است به گونه ای که منجر به عدم بارداری زوجه به طور طبیعی شده است. مع هذا به وسیله روش های درمانی ناباروری (که البته پرهزینه می باشند) امکان باروری مشارالیه منتفی نیست و لذا نامبرده در صورت موثر بودن روش های درمانی مربوطه عقیم محسوب نمی گردد.) دادگاه مذکور در تاریخ 7/8/91 در اجرای ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به
طلاق مبادرت به صدور قرار ارجاع امر به داوری می نماید. آقای ح.ح. (داور زوجه) به موجب نظریه ابرازی که در تاریخ 28/10/91 تقدیم دادگاه نموده است اعلام داشته که در جهت رفع اختلاف و برقراری صلح و سازش فی مابین زوجین سعی و تلاش خود را مصروف داشته که به لحاظ عدم تفاهم اخلاقی مناسب قادر به ادامه زندگی مشترک و مسالمت آمیز نمی باشند و زوجه خواهان
طلاق می باشد. آقای الف.خ. (داور زوج) نیز طی نظریه خود که در تاریخ 19/11/91 تقدیم داشته است که موفق به ایجاد صلح و سازش بین طرفین نشده ولی چنانچه زوجه دست از لجاجت بردارد عسر و حرجی بین آنان در زندگی با یکدیگر احراز نمی گردد. بالاخره شعبه 21 دادگاه عمومی حقوقی خانواده مشهد به موجب دادنامه شماره 9109975114602368 ـ 25/11/91 در رابطه با دعوی م.ر. به طرفیت الف.خ. به خواسته گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه
طلاق به علت عقیم بودن زوج با توجه به اظهارات طرفین و وکلای آنان در دادگاه و باملاحظه نتایج پزشکی قانونی خصوصا پاسخ پزشکی قانونی در رابطه با زوج که به شماره 9110095114600768 ثبت و ضم سابقه گردیده که حاکی از آن است که زوج عقیم نمی باشد و باملاحظه نظریه داوران منتخب الطرفین نظر به اینکه عنایت به نظر پزشکی قانونی زوج عقیم نمی باشد و قادر به بارور نمودن همسرش می باشد و با عنایت به اینکه زوج راضی به مطلقه کردن همسرش نمی باشد و چنانچه زوجه دست از لجاجت بردار و به خانه اش برگردد عسر و حرجی در ادامه زندگی آنان با یکدیگر احراز نمی گردد لذا به استناد ماده 1133
قانون مدنی حکم به رد دعوی خواهان صادر می نماید. دادنامه مذکور مورد تجدیدنظرخواهی خانم م.ر. واقع شده و شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی بر اساس دادنامه شماره 9209975133500763 ـ 27/4/92 به لحاظ اینکه به موجب گواهی های پزشکی قانونی که دلالت بر وجود عارضه نزد زوج و عدم وجود آن نزد زوجه را دارد و تخلف از بند 10 قسمت ب شروط ضمن العقد نکاح محرز دانسته و ضمن نقض حکم بدوی با استناد ماده 1119
قانون مدنی حکم به تحقق شرط وکالت ضمن العقد صادر نموده و به زوجه اجازه می دهد تا با حضور دریکی از دفاتر رسمی
طلاق ظرف 6 ماه پس از ابلاغ رای فرجامی و با استفاده از وکالت ضمن العقد خود را با انتخاب نوع
طلاق مطلقه نموده و
طلاق را به ثبت برساند و اضافه می گردد که زوجه مدخوله بوده و
مهریه وی غیر از آنچه که در هنگام
طلاق احیانا بذل می نماید به قوت خویش باقی است. دادنامه مرقوم حسب گزارش مامور ابلاغ در ذیل برگ ابلاغیه مربوط بدان در تاریخ 6/5/92 به وکیل آقای الف.خ. ابلاغ شده و آقایان ی.پ. و ح.ی. به وکالت از آقای الف.خ. به موجب دادخواستی که در تاریخ 27/4/92 در دفتر دادگاه صادرکننده رای مذکور به ثبت رسیده است مبادرت به فرجام خواهی از دادنامه فوق نموده و دفتر دادگاه یادشده پس از انجام تکلیف قانونی خویش پرونده را به دیوان عالی کشور ارسال داشته و رسیدگی به موضوع به این شعبه ارجاع می شود و مندرجات عرضحال فرجام خواهی تقدیمی وکلای فرجام خواه و لایحه پیوست آن و همچنین لایحه جوابیه وکیل فرجام خوانده به هنگام شور قرایت خواهند گردید.
هییت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرایت گزارش آقای جنتی عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد: