اگر در ضمن عقد نکاح شرط شده باشد که «زوج زوجه را طلاق ندهد مگر با موافقت وی»; چنین شرطی خلاف شرع نیست زیرا زوج حق طلاق دارد و با اختیار و رضای خود ضمن عقد این حق را محدود به موافقت زوجه کرده است.

در تاریخ 5/9/90 آقای ف.ن. با وکالت آقای الف.پ. دادخواستی مبنی بر تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش به طرفیت خانم ف.ف. تسلیم دادگستری مشهد نموده که به شعبه 40 دادگاه عمومی مشهد ارجاع شده است. دادگاه طرفین را دعوت نموده است. زوجه وکیل معرفی نموده است و جلسه دادگاه در تاریخ 27/11/90 تشکیل شد خواهان و وکیل وی حاضر شدند ولی خوانده و وکیل وی حاضر نشده اند وکیل خواهان گفت خوانده همسر خواهان است فرزندی ندارند و مدت یک سال است جدا از هم زندگی می کنند به علت سوء رفتار و اخلاق زوجه زوج قصد دارد او را مطلقه کند. مهریه زوجه 14 شاخه گل نرگس و یک سفر زیارتی حج می باشد و در سال 86 ازدواج کرده اند یک بار اجازه طلاق توافقی را گرفتند ولی عمل نکردند تقاضای صدور حکم طلاق را دارد. وکیل خوانده حاضر شد و گفت: زوجه حاضر به طلاق نیست سوء رفتار زوجه صحت ندارد. دادگاه قرار ارجاع امر به داوری صادر کرده است. طرفین داور معرفی کردند. داوران جداگانه عدم موفقیت در سازش را اعلام کردند. دادگاه طرفین را دعوت نموده است. در جلسه مورخ 12/4/91 وکلای طرفین حاضر شدند مطالب آن ها تکرار مطالب گذشته بوده به اضافه اینکه وکیل زوجه گفت شاخه گل نرگس ارزش مالی ندارد و زوج باید مهرالمثل بپردازد. وکیل زوجه طی لایحه ای اموال زوج را معرفی نموده است ص 37. وکیل زوج طی لایحه ای در پاسخ به لایحه وکیل زوجه اموال غیرمنقول را خریداری شده قبل از ازدواج اعلام نموده و وجوه در حساب توسط خواهر و پدرش داده شده به وی را اعلام کرده است و اسنادی را ضمیمه کرده است. ص 45 و ص 43. دادگاه طرفین را دعوت نموده است. در تاریخ 2/7/91 طرفین و وکلای آن ها حاضر شدند زوجه یکی از وکلای خود را عزل کرد خلاصه اظهارات زوج این است مهریه اش را 14 شاخه گل نرگس و حج قرار داد که به وی حق طلاق بدهم نه اینکه حق طلاق از من سلب شده باشد. زوجه خلاصه اظهاراتش این است که با این مهریه با وی ازدواج کردم که بدون توافق من مرا طلاق ندهد و اگر الآن می خواهد مرا طلاق بدهد باید رضایت مرا جلب کند و باید تمام بندهای قرارداد عادی و رسمی عمل شود. وکیل زوج گفت سند رسمی سند متاخر است و باید به آن عمل شود. دادگاه با اعلام ختم رسیدگی طی دادنامه شماره 1810-30/7/91 رای به طلاق زوجه صادر نموده است و درباره اموال به دست آمده در زمان زوجیت زوجه مدرک و دلیلی که زوج مالی را در زمان زوجیت به دست آورده است اقامه ننموده است و اینکه شرطی در سایر شرایط آمده است: حاکی از این نیست که زوج حق طلاق زوجه را از خود سلب کرده است. از این رای توسط وکیل زوجه تجدیدنظرخواهی شد و پرونده به شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان ارجاع شده است. خلاصه ایراد وکیل زوجه این است: برابر ماده 1133 ق.م. حق طلاق برای زوج در نظر گرفته شده است و هر فردی می تواند با اختیار و رضای خود حقوق قانونی متصوره برای خود را محدود یا ساقط نماید و در مانحن فیه تجدیدنظر خوانده این حق را در سند ازدواج محدود نموده است و استفتایاتی هم از آیات عظام در این خصوص به عمل آمده که تقدیم می گردد. به فرض که این شرط باطل باشد موکله با این شرط با 14 شاخه گل و یک حج با زوج ازدواج نموده است و مهرالمسمی با شرط مذکور بوده اگر شرط منتفی شود مهریه مذکور هم منتفی می گردد و زوج باید مهرالمثل زوجه را بپردازد و شرط تنصیف دارایی لحاظ نشده و آپارتمان تهران که وجوه آن را زوج پرداخته به صورت صوری بنام دیگری برای فرار از دین بنام مادرش شده است تا از دسترس زوجه خارج شود. مطالب وکیل زوج به اختصار با تجدیدنظرخواهی این است: میزان نحله تعیین شده مناسب با زمان زندگی زن و شوهر نمی باشد زیرا بعد از تحصیل زوجه و زوج بیش از چهار ماه باهم زندگی نکردند و زوجه با اعمالی که انجام داده سوء رفتارش محرز است ولی درباره تجدیدنظرخواهی زوجه پاسخ دیده نشده است. دادگاه تجدیدنظر با اعلام ختم رسیدگی در وقت فوق العاده طی دادنامه شماره 617-27/3/92 رای بدوی را بدون خدشه دانسته با رد تجدیدنظرخواهی طرفین دادنامه بدوی را مورد تایید قرار داده است. از این رای توسط وکیل زوج و نیز وکیل زوجه طی دادخواست های جداگانه فرجام خواهی شد و پرونده ها به این شعبه ارجاع شده است. طرفین دعوی مطالبی را همانند مطالب گذشته بیان نموده اند.
هییت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرایت گزارش آقای جعفر الهی عضو ممیز و اوراق پرونده و دادنامه شماره 617-27/3/92 فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رای می دهد:

با توجه به محتویات پرونده های بدوی و تجدیدنظر و مستندات ابرازی طرفین دادنامه فرجام خواسته مخدوش است زیرا: 1- درباره فرجام خواهی وکیل زوجه از دادنامه فرجام خواسته ایراد فرجام خواه وارد است زیرا طرفین با توجه به شرایط زمانی و موقعیت شغلی باهم ازدواج نموده اند و زوجه برخلاف عرف تن به ازدواج با زوج با مهریه ای که 14 شاخه گل نرگس و یک جلد کلام الله مجید با هدیه ای مشخص و یک سفر زیارتی حج است داده است که بر اساس آرمان خود همسر همیشگی اش باشد و زوج او را طلاق ندهد مگر با موافقت وی با کلمه «توافق طرفین در عقدنامه»; و این چنین شرطی نمی تواند خلاف شرع باشد زیرا زوج طبق ماده 1133 ق.م. حق طلاق دارد و با اختیار و رضای خود ضمن عقد این حق را محدود می کند به موافقت زوجه تایید بر این مطلب فتاوای پنج نفر از علما و مراجع ازجمله مقام معظم رهبری حفظه الله است که باملاحظه جمله مذکور در عقدنامه به صراحت فتوا داده که در طلاق رضایت زوجه باید جلب گردد. علی هذا رای فرجام خواسته از این حیث خلاف شرط و خلاف شرع می باشد. 2- اما فرجام خواهی وکیل زوج از دادنامه فرجام خواسته درباره غیر مناسب بودن نحله به مبلغ پنجاه میلیون تومان به مدت زمان زندگی بیان شده در پرونده گرچه در صورت صحت حکم طلاق و اجرای آن در خصوص نحله نیز وارد است زیرا طبق بند ب تبصره 6 ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق سنوات زندگی و کاری که زوجه در خانه شوهر انجام می دهد باید لحاظ گردد که لحاظ نشده است لکن همان طور که ذکرشده حکم طلاق صحیح نمی باشد و فرجام خواهی نیز سالبه به انتفاء موضوع است و دادنامه فرجام خواسته از این حیث هم قابل نقض است علی هذا به تجویز بند ج ماده 401 ق.آ.د.م. رای فرجام خواسته را نقض و رسیدگی به شعبه دیگر محول می گردد.
رییس شعبه 26 دیوان عالی کشور ـ مستشار
انصاری ـ الهی