چنانچه واقف در ضمن وقف اعلام کرده باشد که درآمد موقوفه توسط اولاد وی به مصرف معینی برسد این امر به صورت ضمنی به منزله اعطای تولیت به آن ها است.

این است که آقای ع.ر. وکیل دادگستری به وکالت از آقای ش.ش. دادخواستی به طرفیت الف. به خواسته تقاضای صدور حکم بر اثبات تولیت موکل بر موقوفه ش.ش. واقع در روستای ب. به دادگستری اسفراین تقدیم نموده که جهت رسیدگی به شعبه دوم حقوقی ارجاع گردیده است دادگاه دستور ثبت و تعیین وقت رسیدگی و دعوت از طرفین را صادر و دفتر انجام داده و طرفین را برای مورخه 4/6/92 جهت رسیدگی دعوت نموده که دادگاه در تاریخ مذکور با حضور وکیل خواهان و نماینده حقوقی اداره خوانده تشکیل و پرونده را تحت نظر قرار داده دادگاه خطاب به وکیل خواهان مطالب خود را بیان کنید وکیل خواهان اظهار می دارد عرایضم به شرح دادخواست تقدیمی است و با توجه به مفقود شدن وقف نامه آنچه که قبلا توسط موکلم عمل به وقف می شده است فرزند کوچک واقف (م.ش.) تولیت وقف را بر عهده داشته و موقوفه را جهت استفاده به آقای ع.م. نصفه کاری واگذار نموده و بعد از فوت ایشان نیز اداره موقوفه به پسر ارشد ایشان (موکل ش.ش.) واگذارشده است موقوفه به اداره مخابرات واگذارشده علی ایحال گواهی معتمدین و اهالی روستای ب. و شورای روستا که در سال 72 تقدیم اداره اوقاف گردیده متولی شرعی و قانونی را موکل دانسته اند و موکل بارها از اداره اوقاف خواسته که به خواسته وی توجه و کل وجوه اجاره دریافتی را به ایشان جهت عمل به نظر واقف بپردازد که اداره اوقاف هیچ توجهی ننموده است در خصوص لایحه تقدیمی اداره اوقاف که متن بازنویسی وقف نامه ضمیمه آن شده است ایشان اشاره نموده اند که هیچ گونه تولیتی برای وراث داده نشده است و صرفا انجام هزینه جهت تعمیر خیرات که در کنار قلعه توسط خود واقف ساخته شده خرج نمایند بنابراین صرف انجام هزینه و عواید موقوفه توسط فرزندان نمی تواند دلیل بر تولیت باشد در رد این ادعا به عرض می رساند واقف محوطه پشت حوالی خود را وقف سیدالشهدا(ع) نموده که اولاد ذکور مصالح را بعد از وضع حق الزرع و مالیات محصول را در تعمیر خیرات مصالح فوق خرج نمایند.. . بنابراین واقف متولی را فرزندان ذکور تعیین نموده است.. . در مقابل نماینده حقوقی اداره اوقاف اظهار می دارد دفاعیات به شرح لایحه تقدیمی است لیکن در جهت تکمیل عرایض با توجه به دفاعیات وکیل خواهان تقدیم می کنم.. . عقد وقف و عقد صلح دو مقوله و موضوع با شرایط و اوصاف مجزا از هم می باشند.. . وراث وقف را قبول دارند هیچ گونه رابطه ای وجود ندارد و اشاره مصالح در ذیل بازنویسی مصالحه نامه نسبت به اموال مصالحه شده می باشد نه موقوفه بنابراین تقاضای رد دعوی خواهان را دارم دادگاه نماینده حقوقی اداره اوقاف اظهار می نماید از نظر اداره اوقاف موقوفه مجهوال متولی بوده و در وقف نامه متولی تعیین نشده است لذا طبق قانون اداره اوقاف متولی موقوفه را بر عهده داشته و درآمد موقوفه را اداره اوقاف طبق نظریه واقف هزینه می کند وکیل خواهان اظهار می دارد از زمان واگذاری ملک به مخابرات توسط اداره اوقاف درآمدهای موقوفه و در قبل از آن در اختیار موکل می باشد و قبل از موکل در اختیار پدر موکل بوده است نظریه شعبه حقوقی اداره تحقیق استان خراسان شمالی در نظریه شماره 174 مورخ 24/7/1391 نوشته که موقوفه فوق الذکر فاقد متولی به جهت اینکه فاقد وقف نامه می باشد بوده و باید اداره اوقاف اداره نموده و یا متولی تعیین نماید دادگاه پس از انجام امورات لازم و ملاحظه اقدامات انجام شده و مدارک موجود در پرونده ختم رسیدگی را اعلام و به شرح ذیل مبادرت به صدور دادنامه شماره 596 مورخ 25/7/92 نموده است در خصوص دعوی ش.ش. فرزند م. به وکالت آقای ع.ر. به طرفیت الف. به خواسته صدور حکم بر اثبات تولیت موکل بر موقوفه ش.ش. واقع در روستای ب. به شرح دادخواست تقدیمی بدین توضیح که پدربزرگ موکل مرحوم ش.ش. (واقف) در زمان حیات خود منابع و عایدات یک قطعه زمین از ملک خود واقع در روستای ب. را جهت کمک و تامین نیازهای در راه ماندگان و مستمندان که در محل خیرات تجمع می نمودند وقف نموده است و برابر وقف نامه ای که متاسفانه در حال حاضر در دست نمی باشد تولیت این قطعه زمین ابتدا با شخص واقف بوده.. . نماینده اداره اوقاف معتقد است که هیچ گونه تولیتی برای وراث در وقف نامه بازنویسی شده داده نشده.. . . علی هذا دادگاه با عنایت به محتویات پرونده ملاحظه مفاد سند عادی 1248 قمری مرحوم ش.ب. که حکایت از وقف قسمتی از اموال شامل محوطه پشت حوالی که وقف سیدالشهدا (ع) شده است و در مورد بقیه اموال نیز تعیین تکلیف و صلح اولاد نموده اند و نظر به اینکه در سند عادی مذکور در مورد تعیین متولی موقوفه واقف اظهارنظری نکرده است و عملا متولی تعیین نشده.. . لذا دادگاه دعوی را وارد ندانسته و حکم بر رد دعوی صادر و اعلام می نماید. پس از ابلاغ دادنامه به طرفین هیچ کدام تجدیدنظرخواهی ننموده ولی خواهان اولیه در فرجه قانونی تقاضای فرجام خواهی از دیوان عالی کشور نموده که پس از جری تشریفات قانونی پرونده به دیوان عالی کشور ارسال پس از ثبت در دبیرخانه به شعبه اول ارجاع شده است. موکل خواهان و متقاضی در لایحه تقدیمی همان مطالب گذشته را تکرار نموده و مطلب جدیدی متذکر نشده. لایحه طرفین در هنگام شور قرایت می شود.
هییت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرایت گزارش آقای عباسعلی علیزاده عضو ممیز و بررسی اوراق پرونده اجمالا مبنی بر نظر اکثریت به نقض دادنامه آقایان سیروس کیقبادی و محمد حیدری قاسمی در خصوص دادنامه شماره 596-25/7/92 فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رای می دهد:

نظر به اینکه مستند وقف جمله مذکوره در سند عادی مضبوط در صفحه ی 26 پرونده است که «ایضا محوطه پشت حوالی وقف سیدالشهدا «علیه السلام »; که اولاد ذکور مصالح بعد از وضع حق الزرع و مالیات محصول را در تعمیر خیرات مصالح که در کنار قلعه هم خود مصالح حاجی ساخته است خرج نمایند»; سند مذکور که بدان صلح نامه وصیت نامه وقف نامه نیز می توان اطلاق کرد تصریحا هزینه درآمد موقوفه را به اولاد ذکور تفویض کرده است که این عبارت اخرای کلمه تولیت است و مشارالیهم نیز به وقف عمل کرده اند لذا فرجام خواهی موجه تشخیص و دادنامه فرجام خواسته به استناد بند پنج ذیل ماده 371 و بند الف ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی نقض و به شعبه صادرکننده دادنامه منقوضه اعاده می شود تا از مسجلین ذیل استشهادیه مضبوط در صفحه 2 پرونده و از دیگر معتمدین معمرین و ترجیحا از معاصران واقف در صورت حیات در مورد وقف و کیفیت عملکرد به آن به کیفیت انتقال تولیت به اشخاص تحقیق و در اثناء تحقیق هرگونه تحقیقی که ضروری نمود و وصول به حقیقت امر موثر بود انجام و به مقتضای دلایل و اوراق محصله اتخاذ تصمیم گردد.
مستشاران شعبه 1 دیوان عالی کشور
حیدری قاسمی ـ کیقبادی