تقسیم به معنای اعم شامل افراز نیز می گردد و افراز یکی از مراتب تقسیم محسوب می شود. بنابراین نباید تقسیم را متفاوت از افراز دانست.

در خصوص دعوی خواهان ف. خ. با وکالت آقای س. الف.الف. ف. به طرفیت 1- خ. ک.خ. 2- ف. خ. به خواسته اخذ به شفعه در خصوص پلاک ثبتی.. . به مساحت 3228 متر مربع واقع در لواسان موضوع دادخواست 1391/10/4 بدین مضمون که خواهان مالک چهار دانگ مشاع از 6 دانگ پلاک مذکور به اتفاق دیگر مالک مشاعی یعنی خوانده ردیف دوم به میزان دو دانگ بوده که آن خوانده سهم خود را به خوانده ردیف اول فروخته است استماع دفاعیات خوانده ردیف اول بدین مضمون است که ملک در زمان فروش دارای سه مالک بوده است و علاوه بر آن ملک قابلیت اعمال شفعه ندارد سپس به شرح دادنامه شماره 920143 مورخه 1392/3/11 حکم به بطلان دعوی خواهان ها به جهت عدم قابلیت افراز به موجب مکاتبه شهرداری مورخه 1392/3/1 صادر و دادگاه محترم تجدیدنظر با نقض رای صادره جهت رسیدگی در ماهیت اعاده نموده است (ص38 52) متعاقبا با توجه به مستندات موجود در پرونده به شرح صورتجلسه 1392/9/16 رفع ابهام گردید که با توجه به مستندات موجود نحوه رسیدگی ارشاد گردد که به موجب صورتجلسه 1392/10/17 لزوم ذکر مستندات اعلامی در صورتجلسه مذکور در رای دادگاه استنباط گردیده است (ص54 55) با توجه به محتویات دعوی خواهان وارد نیست زیرا به موجب پاسخ استعلام از ثبت مندرج در صفحه 17 پرونده اولا به موجب مکاتبه شهرداری مورخه 1392/3/1 ملک قابل افراز نیست (ص42) ثانیا به موجب رای عدم افراز به شماره 15067 – 1391/9/14 به شرح مندرج در همان مستند ملک قابل افراز نمی باشد در خصوص قابلیت افراز یا عدم افراز نیز مرجع ذیصلاح یعنی اداره ثبت حسب مورد در صورتیکه ملک در محدوده شهر باشد از شهرداری و خارج از محدوده را از جهاد کشاورزی استعلام می نماید رای عدم افرز از سوی آن مرجع بر اساس استعلام از شهردای به لحاظ وقوع ملک در محدوده شهر صادر گردیده است و استناد وکیل خواهان به نظریه کارشناس تامین دلیل از شورای حل اختلاف مبنی بر قابل تقسیم بودن ملک موثر در مقام نیست (ص23) زیرا اولا قابل تقسیم بودن ملک اعم از تفکیک و افراز می باشد در تفکیک حالت مشاعی بودن ملک حفظ می گردد اما در افراز از حصه مشاع خارج و مالکیت به صورت مفروزی تبدیل می گردد. نظریه کارشناس تامین دلیل که مبنی بر قابلیت تقسیم می باشد به مفهوم افراز ملک نخواهد بود تا سپس با نتیجه گیری به این امر که ملک قابل افراز می باشد از شمول ماده 808 ق م خارج گردد ثانیا نظریه کارشناس ولو اینکه قابلیت افراز را تصریح می نمود نیز موثر تلقی نمی گردید زیرا تنها مرجع تشخیص قابلیت افراز یا عدم افراز ملک که سابقه ثبت داشته باشد اداره ثبت اسناد و املاک می باشد (قانون افراز و فروش املاک مشاع) به موجب رای آن مرجع که مبنی بر عدم قابلیت افراز می باشد لزوما می بایست به آن رای اعتراض می گردید تا سپس در صورت نقض رای موصوف ادعای قابل افراز بودن ملک مورد پذیرش واقع گردد لذا صرف استناد به نظریه کارشناس تامین دلیل بدون اینکه مستندی بر نقض رای مذکور که بر عدم قابلیت افراز دلالت می نماید ارایه گردد مثبت ادعای خواهان در این خصوص نبوده و بنابر مراتب فوق دعوی خواهان را وارد ندانسته و حکم به بطلان دعوی صادر می گردد. رای صادره مستندا به ماده 808 قانون مدنی و مواد 2 197 331 و 336 قانون آیین دادرسی مدنی ظرف مهلت بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظر خواهی در محاکم استان تهران است.
رییس شعبه دوم دادگاه عمومی لواسانات - حسین شعبان زاده

تجدید نظر خواهی آقای ف. خ. با وکالت آقای س. الف. به طرفیت آقایان خ. ک.خ. و ف. خ. نسبت به دادنامه شماره 920843 مورخ 1392/12/12 صادره از شعبه دوم دادگاه حقوقی لواسان که دلالت بر صدور حکم بر بطلان دعوی خواهان بدوی به خواسته اخذ به شفعـه در خصوص پلاک ثبتی.. . به مساحت 3228 متر مربع دارد و دادگاه با توجه به محتویات پرونده از آنجاکه به رسیدگی مرجع بدوی خدشه و ایرادی وارد نبوده و دادنامه صادره عاری از هرگونه ایراد و منقصت قانونی است و نیز نظر به اینکه بر خلاف ادعای وکیل تجدید نظر خواه که تقسیم را متفاوت از افراز تفکیک دانسته تقسیم به معنای اعم شامل افراز نیز می گردد و افراز یکی از مراتب تقسیم بوده یعنی تقسیم عبارتست از افراز تقسیم به تعدیل و تقسیم به رد بنابراین تقسیم را نباید متفاوت و مجزی از افراز دانست در مانحن فیه حسب استعلام معموله از مراجع مربوطه رقبه مذکور قابلیت افراز نداشته و نادیده گرفتن آن مخالفت با قوانین و تعارض با مصالح عمومی تلقی می گردد و اقدام بر خلاف آن امری ناپسند و تعارض قوانین موضوعه است علیهذا دادگاه بنا به مراتب مرقوم ضمن رد تجدید نظر خواهی مستندا به ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه معترض عنه را تایید می نماید. رای صادره قطعی است.
رییس و مستشار شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان تهران
محمد عشقعلی - ناصر اسماعیلی