پیرو دادنامه های به شماره 283ـ6/3/91 و 172ـ15/2/92 صادره از این شعبه جریان کامل پرونده همان است که در گزارش منعکس در مقدمه دادنامه های مذکور به تفصیل بیان گردیده که از تکرار آن صرف نظر می گردد خلاصه جریان قضیه این است که خانم ف.ک. به توسط وکلای خـود دادخواستی به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه
طلاق به لحاظ عدم پرداخت
نفقه و تحقق شروط ضمن عقد مقید در قباله نکاحیه به طرفیت همسرش آقای الف.الف. تقدیم نموده که در شعبه 21 دادگاه عمومی خانواده قم ثبت و دادگاه پس از تشکیل جلسه دادرسی و استماع اظهارات زوجین و وکلای آنان و ملاحظه پرونده های استنادی و انعکاس خلاصه مفید آن ها در صورت مجلس سرانجام با اعلام ختم رسیدگی به موجب دادنامه شماره 1681ـ 9/11/90 و با استدلال منعکس در آن دعوی خواهان را به لحاظ فقد ادله اثباتی غیرثابت تشخیص و رای بر بی حقی خواهان صادر نموده است زوجه به توسط وکیل خود نسبت به دادنامه مذکور پس از انقضای مهلت تجدیدنظر و در مهلت فرجامی با تقدیم دادخواست و لایحه فرجامی فرجام خواهی نموده که پس از انجام تشریفات قانونی و وصول پرونده به دیوان عالی کشور و ارجاع آن به این شعبه هیات شعبه به موضوع رسیدگی و طی دادنامه شماره 283ـ 6/3/91 و با استدلال منعکس در آن دادنامه فرجام خواسته را به علت نقص تحقیقات و رسیدگی به علل و جهات مندرج در آن واجد ایراد قانونی تشخیص ضمن نقض دادنامه فرجام خواسته رسیدگی مجدد را به همان شعبه صادرکننده رای منقوض ارجاع نموده است پس از وصول پرونده دادگاه بدوی وارد رسیدگی شده و در جلسه دادرسی مورخ 1/5/91 که با حضور وکلای طرفین و زوج خوانده تشکیل گردیده اظهارات و مدافعات طرفین در صورت مجلس منعکس گردید سپس دادگاه قرار ارجاع امر به داوری صادر و پس از وصول نظریه داوران زوجین که به اتفاق نظریه کتبی خود دال بر عدم سازش طرفین را ارایه داده اند و تشکیل جلسه دادرسی مجدد و استماع اظهارات و مدافعات زوجه و وکیل زوج سرانجام با اعلام ختم رسیدگی به موجب دادنامه شماره 829ـ 31/5/91 تخلف زوج از بند یک شروط ضمن عقد نکاح و تحقق شرط مذکور را محرز تشخیص و ضمن صدور گواهی عدم امکان سازش بین زوجین به زوجه اجازه داده که به وکالت از طرف زوج با حق توکیل به غیر پس از قطعیت رای صادره با بذل یک سکه از
مهریه خود نسبت به اجرای صیغه
طلاق و مطلقه نمودن خود اقدام نماید. پس از ابلاغ دادنامه مذکور زوج نسبت به آن تجدیدنظرخواهی نموده که پس از طی تشریفات قانونی شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان قم وارد رسیدگی شده و پرونده های اجرایی کلاسه 551/ج/9/90 و 665/9/ج/91 را از اجرای احکام مطالبه و پس از وصول خلاصه مفید آن ها را در صورت مجلس مورخ 1/9/91 منعکس و سپس با تعیین وقت از طرفین دعوت به رسیدگی به عمل آورده و در جلسه دادرسی مورخ 12/10/91 که فقط با حضور وکیل زوج تجدیدنظرخواه تشکیل گردیده اظهارات وکیل تجدیدنظرخواه را استماع و در صورت مجلس منعکس و سرانجام با اعلام ختم رسیدگی به موجب دادنامه شماره 954ـ13/10/91 و با استدلال منعکس در آن و به لحاظ اینکه طلب زوجه بابت
مهریه با طلب زوج از بابت طلاجات که زوجه در حق زوج محکوم گردیده تهاتر گردیده و پرونده اجرایی مربوط به
نفقه با این تهاتر مختومه و بایگانی گردیده است و این تهاتر هم قبل از ثبت دادخواست
طلاق زوجه در دادگاه انجام شده است لذا موضوعی جهت تحقق بند یک عقدنامه باقی نمانده تا مجوز صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه
طلاق و اذن اعمال وکالت برای زوجه باشد و ضمن نقض دادنامه تجدیدنظر خواسته حکم به رد دعوی اولیه زوجه صادر نموده است. پس از ابلاغ دادنامه اخیرالذکر زوجه به توسط وکیل خود نسبت به آن فرجام خواهی نمـوده که پس از ارجاع پـرونده به این شعبه هیات شعبه به موضوع رسیدگی و طی دادنامه شماره 172ـ15/2/92 و با استدلال مفصل منعکس در آن استدلال و استنتاج دادگاه صادرکننده رای فرجام خواسته را خلاف دلالت محتویات پرونده و مستندات پیوست آن تشخیص و به لحاظ عدم انطباق دادنامه فرجام خواسته با موازین قانونی مستندا به بند 2 و قسمت اخیر بند 5 ماده 371 قانون آیین دادرسی مدنی ضمن نقض دادنامه مرقوم رسیدگی مجدد را به استناد بند ج ماده 401 قانون مزبـور به شعبه هم عرض دادگاه صادرکننده رای منقوض ارجاع نموده است. در این مرحله از دادرسی شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان قم وارد رسیدگی شده و پس از تشکیل جلسه دادرسی و استماع اظهارات و مدافعات زوجین و وکلای آنان و انعکاس آن در صورت جلسه مورخ 15/4/92 سرانجام با اعلام ختم رسیدگی به موجب دادنامه شماره 419ـ92 مورخ 18/4/92 خلاصتا به شرح زیر انشاء رای نموده است. با توجه به محتویات پرونده و مدارک استنادی طرفین و اینکه زوجه به لحاظ عدم پرداخت
نفقه از ناحیه زوج و تحقق شرط ضمن عقد موضوع بند یک عقدنامه درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش و اذن اعمال وکالت در
طلاق ک.هـ. و محتویات پرونده و مستندات پیوست حاکی است که زوج طی دادنامه شماره 244ـ 24/4/89 صادره از شعبه 276 شورای حل اختلاف قم و دادنامه شماره 518ـ26/5/89 شعبه 22 دادگاه عمومی حقوقی قم که در مرحله تجدیدنظرخواهی بر اصلاح و تایید دادنامه 244 شورای حل اختلاف صادر گردیده به پرداخت
نفقه زوجه از تاریخ 18/9/87 لغایت 10/1/89 از قرار هرماه مبلغ یک صد هزار تومان محکوم گردیده و علی رغم صدور اجراییه نه تنها اقدامی نسبت به پرداخت
نفقه و اجرای حکم نمی کند بلکه با تقدیم دادخواست مدعی اعسار از پرداخت محکوم به می شود و از پرداخت دفعی محکوم به موضوع دادنامه 244 صادره از شورای حل اختلاف اظهار عجز می کند و درخواست تقسیط آن را می نماید و شعبه صادرکننده رای طی دادنامه 824 مورخ 29/9/89 حکم به اعسار زوج از پرداخت دفعی
نفقه مورد حکم صادر و مقرر می دارد که مبلغ محکوم به را به نحو اقساطی بدوا مبلغ 000/233 تومان به عنوان پیش قسط و مابقی را ماهانه مبلغ یک صد هزار تومان به صورت اقساطی پرداخت نماید و با وجود صدور حکم اعسار زوج از پرداخت پیش قسط و اقساط تعیین شده امتناع نموده و زوجه دستور جلب او را در تاریخ 30/7/90 از طرف قاضی شعبه سوم اجرای احکام مدنی قم می گیرد که علی الظاهر توفیقی در دستگیری و جلب و اعزام مشارالیه به اجرای احکام و وصول محکوم به موضوع دادنامه 244 شورای حل اختلاف حاصل نمی شود که متعاقب آن زوجه در تاریخ 15/8/90 توسط وکلای خود و با تقدیم دادخواست تقاضای اذن اعمال وکالت در
طلاق را می نماید فلذا در تاریخ تقدیم دادخواست از ناحیه زوجه (15/8/90) شرط ضمن عقد موضوع بند یک عقدنامه مربوطه تحقق یافته بود زیرا بنا به مراتب اشعاری زوج به پرداخت
نفقه زوجه بیش از شش ماه محکوم شده بود و با صدور دستور جلب نامبرده اجرای حکم نیز امکان پذیر نشده بود و از طرفی ادعای اعسار از ناحیه زوج به معنای اظهار عجز نامبرده از پرداخت محکوم به بوده است و با تحقق شرط مذکور این حق برای زوجه ایجاد گردیده که با اعمال وکالت حاصل از طریق شرط ضمن عقد خود را مطلقه نماید مضافا به اینکه علی فرض اینکه بین طلب زوجه از بابت
نفقه و طلب زوج از زوجه بابت طلاجات تهاتر صورت گرفته باشد چون این تهاتر در تاریخ 17/9/90 و بعد از تقدیم دادخواست
طلاق از ناحیه زوجه انجام شده لذا این امر تهاتر حق ایجادشده برای زوجه را که اعمال وکالت حاصل از طریق تحقق شرط ضمن عقد می باشد زایل نمی سازد و از طرفی ارسال اولیه پرونده
طلاق به شورای حل اختلاف که به دستور مقام قضایی انجام شده و ثبت بعدی آن در دادگاه خانواده هم تاثیری در قضیه نداشته و تحقق شرط ضمن عقد و حقی را که قبل از تهاتر برای زوجه ایجاد گردیده و با تقدیم دادخواست
طلاق به مرجع قضایی قبل از این تهاتر نسبت به اعمال این حق خود اقدام نموده منتفی نمی سازد بنابراین اعتراض زوج تجدیدنظرخواه را نسبت به دادنامه بدوی معترض عنه غیر وارد تشخیص و ضمن رد آن دادنامه تجدیدنظر خواسته را تایید نموده است. دادنامه فوق الذکر در تاریخ 26/4/92 به وکلای زوج ابلاغ شد و زوج در تاریخ 16/5/92 با تقدیم دادخواست و لایحه فرجامی نسبت به آن فرجام خواهی نموده که پس از تبادل لوایح و وصول پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است. لوایح طرفین به هنگام شور قرایت می گردد.
هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرایت گزارش آقای حسن عباسیان عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد: