همین که دادگاه احراز کند که ازدواج مجدد زوج بدون اذن دادگاه بوده است وکالت در طلاق زوجه به موجب شرط ضمن عقد محقق می شود و حتی اگر زوج اثبات کند که ازدواج مجدد به دلیل نشوز زوجه صورت گرفته است باز هم تاثیری در موضوع نخواهد داشت.

در تاریخ 19/3/90 خانم فرجام خوانده با وکالت آقای م.الف. دادخواستی به طرفیت آقای فرجام خواه مبنی بر تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش به علت تحقق بند 12 از شروط ضمن عقد تسلیم دادگستری سبزوار نموده است که به شعبه چهارم دادگاه عمومی آن شهرستان ارجاع شده است دادگاه طرفین را دعوت نموده است. در تاریخ 30/7/90 جلسه دادگاه با حضور طرفین و وکیل زوجه تشکیل شد وکیل خواهان بیان داشت: دعوی به شرح دادخواست می باشد خوانده در دفترخانه شماره.. .. سبزوار ازدواج مجدد بدون رضایت زوجه نموده است استعلام فرمایید. خوانده به همسرش خواهان باوجود یک فرزند نفقه نمی دهد و دعوی تمکین وی هم به علت عدم تهیه منزل ( حکم شماره 1478 - 19/5/90 شعبه اول سبزوار) رد شده است و زوج طی حکم شماره 1950 -8/8/89 همان شعبه محکوم به تهیه منزل و پرداخت نفقه شد و برابر حکم شماره 833 - 5/7/90 به علت ترک انفاق محکوم شده است. تقاضای صدور حکم طلاق را دارم. خوانده اظهار داشت: من نفقه همسرم را می دهم و قبول دارم که ازدواج مجدد دایم در یک سال پیش انجام داده ام علت آن هم حاضر نبودن زوجه اول برای زندگی بوده است اکنون منزل هم آماده است. تقاضای بازگشت به منزل را دارم. دادگاه قرار ارجاع امر به داوری صادر کرده است داوران طی لایحه ای متفقا اعلام داشته اند زوجین بابیان مطالب خود حاضر به سازش نشده اند و زوج گفت: من ازدواج مجدد کرده ام مجبور بوده ام زوجه از من تمکین نکرد بدون اجازه تحصیل کرد و سرکار رفته است. دادگاه با اعلام ختم رسیدگی طی دادنامه شماره 1735 - 11/11/90 رای به طلاق زوجه به علت تحقق بند 12 از شروط ضمن عقد داده است از ناحیه وکیل زوج از این رای تجدیدنظرخواهی شد و پرونده به شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی ارجاع شده است. خلاصه ایراد وکیل تجدیدنظرخواه این است: ازدواج مجدد زوج به علت عدم تمکین زوجه بوده است. زوج و همسر دوم که اهل همان روستای زوجه اول و نصرآباد می باشد قبل ازدواج به همسر اول مراجعه و موضوع قصد ازدواج باهم را در حضور شهود به وی اعلام کردند و وی گفت: ازدواج مجدد موکل بلامانع است دیگر اینکه بعد از ازدواج دوم زوجه اول اعلام نموده است که حاضر به تمکین است با این اقدام از حق طلاق خود عدول کرده است و دادگاه بدوی در رسیدگی تعجیل کرده است تقاضای نقض رای بدوی را دارم. پاسخ تجدیدنظر خوانده به اختصار این است: برابر دادنامه ها زوج از دادن نفقه و تهیه مسکن سرباز زده است. اعلام رضایت از ناحیه همسر اول دروغ محض است و زوجه نه صریحا و نه ضمنا از حق طلاق عدول نکرده است. دادگاه تجدیدنظر با اعلام ختم رسیدگی طی دادنامه شماره 959 - 5/5/92 رای بدوی را خالی از خدشه دانسته و تایید کرده است. از این دادنامه توسط وکیل زوج فرجام خواهی شد و پرونده به این شعبه ارجاع شده است. مطالب وکیل فرجام مفادا مطالب گذشته را تکرار کرده است وکیل زوجه ضمن ضمیمه نمودن استشهادیه ای که اهالی نصرآباد و شورای اسلامی گواهی داده اند که زوجه دوم اهل نصرآباد نمی باشد. همان مطالب گذشته را مفادا تکرار نموده است. هیات این شعبه با ملاحظه پرونده و قرایت گزارش تهیه شده توسط عضو ممیز و مشاوره چنین رای می دهد.

دادنامه فرجام خواسته غیرقابل تایید است. زیرا اولا نه در شرع مقدس و نه در قانون تصریح نشده که زوجه چنانچه بخواهد بدون اذن همسرش که تمکین از وی ندارد تجدید فراش نماید بایستی در دعوایی جداگانه تقاضای اذن ازدواج مجدد به علت عدم تمکین همسرش نماید بنابراین در هر دعوایی هم که تحت عنوان طلاق به درخواست زوجه مطرح می گردد چنانچه زوج نشوز همسرش را بتواند اثبات نماید دادگاه رسیدگی کننده به دعوی طلاق نیز حق رسیدگی به آن را دارد و نه فقط شرعا یا قانونا از آن منع نگردیده بلکه تکلیف شرعی و قانونی اقتضاء می نماید که قبل از احراز صحت وسقم ادعای نشوز زوجه از هرگونه تصمیم قاطع نزاع پرهیز نماید و به هر ترتیبی که صلاح بداند تا مشخص شدن وضعیت نشوز ادعایی تصمیم مقتضی اتخاذ نماید. ثانیا تردیدی نیست که ادعای زوج مبنی بر اینکه همسرش بدون اجازه اش ادامه تحصیل داده و سرکار نمی رود و تمکین نمی کند فلذا مجبور شده که ازدواج دوم نماید مسلما ناظر به آن عدم تمکینی است که زوجه اول در زندگی مشترک با زوج حضورداشته و خواسته های شوهرش را اجابت نمی نموده و پس ازاینکه زن دومی گرفته است وی نیز ترک زندگی کرده که حقش هم نمی بود در چنین وضعیتی ترک زندگی کند اگر در تمکین زوج قرار داشته مگر اینکه اقامه دعوی تخلف از شرط 12 عقدنامه نماید که به این امر هم توجهی ننمود و رعایت حسن ظاهری عمل خود را هم ننموده است و به عبارت دیگر اینکه ثابت نموده که قبل از ازدواج مجدد زوج از تمکین کامل خارج شده و همین عمل وی منشا ازدواج دوم زوج گردیده و چون شرط استفاده از بند 12 عقدنامه همان تمکین عام و خاص داشتن زوجه است به این جهت اثبات تحقق آن بر عهده زوجه است مگر اینکه حضور زوجه در منزل زوج حتی بعد از تجدید فراش هم ثابت بوده باشد که در این صورت بر زوج لازم است دلایل اثباتی ادامه تحصیل زوجه و سرکار رفتن وی را بدون اجازه شوهرش اقامه نماید که می بایست جهت کشف حقیقت اقدامات مقتضی انجام می گردید و حال آنکه به این موضوع به کلی بذل توجهی صورت نگرفته است و معلوم است که بحث های تمکین و ترک انفاق و تهیه اثاث البیت و تهیه مسکن مستقل قضایی است که اخیرا به میان آمده یعنی اینکه پس از عقد آنان در سال 85 و تشکیل زندگی مشترک و بچه دار شدن آن ها ( که به هنگام صدور رای 10 ساله اعلام شده) نه مشکلی از حیث اثاث البیت یا مسکن مستقل در کار بوده و نه ایراد عدم تمکین زوجه در کار بوده تا اینکه حسب ادعای زوج ادامه تحصیل زوجه به میان آمده و از آن به بعد نیز اتفاقات گوناگونی از قبیل تجدید فراش زوج که هیچ یک از طرفین تاریخ آن را اعلام ننموده اند و نیز نزاع منتهی به محکومیت زوج به پرداخت دیه و جدایی زوجه از زوج و غیره پیش آمده که نمی تواند سابق بر مسیله ادامه تحصیل و اجبار شدن زوج به تجدید فراش بوده باشد که به هرحال تحقیقات موسعی را از جنبه های مختلف و ازجمله دخالت دادن به مرکز مشاوره خانوادگی را اقتضاء می نموده که صورت نگرفته است ثالثا ازجمله ایرادات وارده بر دادنامه بدوی علاوه بر آنچه که فوقا مورداشاره قرارگرفته است استناد دادگاه به محکومیت زوج به لحاظ ترک انفاق در پرونده کلاسه 0579/90 می باشد که برخلاف ادعای وکیل زوجه در اظهارات وی در مرحله بدوی مبنی بر اینکه شکایت ترک انفاق محرز و متهم محکومیت یافته است چنین خبری صحیح نمی باشد و متن عبارت دادنامه شماره 833ـ 5/7/90 شعبه 101 جزایی سبزوار دراین ارتباط ازاین قرار است ( با توجه به اینکه تمکین همسرش ( شاکیه) از ایشان ( آقای م.ن.) محرز نمی باشد و نامبرده (زوجه) راضی به تمکین در منزل تهیه شده توسط ایشان نمی باشد فلذا مستندا به ماده 177 قانون آیین دادرسی کیفری حکم به برایت متهم صادر و اعلام می گردد.) درمجموع آنچه که در این دعوی مطرح است صرفا قضیه ادعای تخلف زوج از بند 12 عقدنامه است و نه مسایلی دیگر که پس از آن تاریخ رخ داده است و یا مطالبی که در آراء صادره از دادگاه ها ضمیمه پرونده گردیده است از قبیل عدم تهیه اثاث البیت در شرایطی که سال ها از زندگی مشترک آنان سپری شده و فرزند مشترکشان قریب به ده سال سن دارد و کاملا آشکار است که زندگی بدون وجود اثاث البیت موضوع ماده 1107 قانون مدنی سبک زندگی عادی و معمولی نیست تا آنجا که حتی زوجه در مراحل آخر دادرسی از شوهرش با این عنوان که وی از لحاظ مالی در حد عالی بود یادکرده است و معلوم است که با کلی گویی و با ذکر موضوعاتی که قابل تشکیک است نمی توان آن ها را با مفاد ماده قانونی که مطابق فهم عرفی و بدون ابهام و اجمال است یکی دانست و یا بر اساس آن اتخاذ تصمیم قضایی نمود و یا اینکه در وضعیتی که زوجه مدعی است ازدواج مجدد مـمکن است زمینه عسـر و حرج را به وجود آورد باز هم وی به دعاوی مسکن مستقل و نظایر آن روی آورد که نشان از آن دارد که تمسک وی به ازدواج مجدد بدون اذن زوجه نه مسیله اول است و نه مشکل اصلی است بلکه همین قبیل اقدام ها دلیل آن است که رنج وی از ازدواج مجدد زوج نیست لذا این حق به کلی ساقط گردیده است النهایه بررسی هایی لازم است که شرح زندگی زوجین از تاریخ شروع قدم های اولیه اختلاف تا تجدید فراش بعدی زوج و سپس وقوع حوادث و دعاوی دیگری که منتهی به تقدیم دادخواست طلاق گردیده است را بایستی به نحو اصولی مورد مداقه و بازبینی و ارزیابی قضایی قرارداد که از این بابت خلاهای چشمگیری وجود دارد که اقتضای رسیدگی مجدد را می نماید بنا به مراتب معتقدم دادنامه فرجام خواسته نقض و رسیدگی مجدد جامع الاطراف و اتخاذ تصمیم منصفانه و مطابق حق و واقع به همان دادگاه محول گردد.
رییس شعبه 22 دیوان عالی کشور ـ غروی نایینی
رای اکثریت= با توجه به محتویات پرونده و محقق شدن بند 12 از شروط عقدنامه دادنامه فرجام خواسته ابرام می گردد.
مستشار ـ عضو معاون
الهی ـ اعتماد