اگر چه ارجاع به داوری از تشریفات دادرسی در دعوی مربوط به طلاق است و عدم اجرای آن نقص محسوب می شود اما نمی تواند موجب ابطال طلاقی که از جانب وکیل به وکالت از اصیل به مرحله اجرا درآمده است باشد چون اصل در شرع و قانون بر حق طلاق برای زوج بوده که به موجب شرط ضمن عقد آن را به وکیل (زوجه) وکالتا تفویض کرده است و وکیل (زوجه) اقدام باطلی علیه موکلش ننموده است تا موجب ابطال این اقدامات و ثبت طلاق باشد. اهمال دادگاه در ارجاع امر به داوری تخلف از ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق بوده است که آثار آن متوجه اصحاب دعوی نبوده بلکه تکلیف قانونی است که برابر قانون بر عهده دادگاه است.

آقای ن.ن. با وکالت آقای م.خ. به طرفیت خواندگان الف.ف. و آقای الف.ک. دادخواستی به خواسته ابطال عقد ازدواج خانم الف.ف. با آقای الف.ک. و ابطال سند رسمی شماره 4268 و نیز هزینه های دادرسی و حق الوکاله مستند به پرونده طلاق به کلاسه 9ـ 71ـ 1145 شعبه نهم دادگاه مدنی خاص اهواز و کلاسه 9ـ 74ـ 519 شعبه نهم دادگاه عمومی اهواز و نیز پرونده ثبت طلاق شماره 1553ـ 4/9/71 دفتر ازدواج شماره.. . طلاق شماره.. .. اهواز و نیز به پرونده ازدواج شماره 4268 مورخ 30/2/74 دفتر ازدواج شماره.. . کرج در تاریخ 25/2/89 در دادگاه عمومی کرج مطرح نموده که به شعبه 11 دادگاه عمومی خانواده ارجاع گردیده است در متن دادخواست وکیل خواهان توضیح داده خانم الف.ف. به موجب سند رسمی ازدواج در تاریخ 26/7/70 به عقد ازدواج دایمی آقای ن.ن. (موکل با مهریه یک هزار سکه طلا بهار آزادی درآمده است و تاکنون با موکل ازدواج ننموده و باکره می باشد ولی براثر خواسته زوجه مبنی بر طلاق برحسب دادنامه 1190 در تاریخ 30/8/71 حکم طلاق غیابی از شعبه نهم دادگاه مدنی خاص اهواز صادر می گردد که رای غیابی بوده است و بدون ابلاغ در روزنامه رسمی دستور ثبت و جاری نمودن صیغه طلاق به دفتر ازدواج.. . و طلاق.. . اهواز صادر و ذیل شماره 1553 در تاریخ 4/9/71 صیغه طلاق جاری و به ثبت می رساند این حکم غیابی مورد اعتراض موکل قرار می گیرد و ریاست محترم شعبه نهم دستور الغاء صدور صیغه طلاق و عدم ثبت صیغه طلاق را به دفتر رسمی طلاق اعلام می نماید دادگاه تجدیدنظر دادنامه غیابی را که بدون ارجاع به داوری صادرشده نقض نموده است زوجه در سال 73 آقای ع.م. را به عنوان داور خود تعیین و به دادگاه معرفی می نماید نهایتا طلاق غیابی صادره سال 71 طی دادنامه شماره 158/2 در تاریخ 4/5/82 یعنی 11 سال بعد از طریق شعبه هفتم دیوان عالی کشور قطعی می گردد متاسفانه زوجه با علم و اطلاع از اینکه هنوز طلاق نامبرده قطعی نگردیده حسب سند ازدواج 4268 دفتر ازدواج شماره.. . کرج در تاریخ 30/2/74 با شخصی بنام الف.ک. ازدواج رسمی می نماید ازدواج او برخلاف مقررات صورت پذیرفته ازاین رو تقاضای صدور حکم مبنی بر ابطال عقد ازدواج خانم الف.ف. با آقای الف.ک. و ابطال سند رسمی ازدواج آنان دارم دادگاه وقت جهت دادرسی تعیین نموده است. در جلسه مورخ 30/5/89 وکیل خواهان حاضرشده است ولی خواندگان حضور نداشته اند وکیل خواهان گفته است به شرح خواسته در دادخواست درخواست رسیدگی دارم و ضمنا تاریخ معرفی داور زوجه 25/9/74 بوده است که ازاین جهت اصلاح سال 73 مقید در دادخواست را دارم رونوشت سند طلاق 1553 مورخ 4/9/71 که متضمن مفاد دادنامه مورخ 30/8/71 شعبه نهم دادگاه مدنی خاص کرج می باشد که دادگاه با احراز بند 1و8 شروط ضمن العقد اجازه استفاده از وکالت تفویضی را به زوجه برای طلاق داده است و او اقدام به اجرای صیغه طلاق با مراجعه به دفتر طلاق پس از قطعیت رای داده است که صیغه طلاق باین به لحاظ دوشیزه بودن زوجه معمول گردیده است. دادگاه پرونده های استنادی را جهت ملاحظه و بهره برداری قضایی مطالبه نموده است و از سازمان نظام پزشکی کشور نشانی خوانده را استعلام نموده است که در برگ 24 پرونده نشانی منزل و مطب کرج در مهرویلا و خیابان.. .. اعلام شده است دادگاه خوانده را برای اخذ توضیح دعوت نموده است که در لایحه ای که در برگ 27 پرونده خانم الف.ف. ارسال داشته است گفته است با توجه به تحقق شرط ضمن العقد بندهای یک و 8 که درمحاکم دیوان عالی کشور به ثبت رسیده است طلاق گرفته ام چون نوع طلاق باین بوده به عقد آقای ک. درآمده ام رسما و شرعا از ن.ن. طلاق گرفته و با آقای الف.ک. ازدواج نموده ام وکیل خواهان در لایحه ای گفته است چون مدت 2 سال پرونده به لحاظ عدم ارسال پرونده کلاسه 9/71ـ 1145 مدنی خاص اهواز بلاتکلیف مانده فتوکپی دادنامه شماره 158/2 مورخ 4/5/82 شعبه 11 دیوان عالی کشور که در آن گزارش کاملی از پرونده طلاق ذکرشده و ضمیمه دادخواست تقدیم گردیده دستور تعیین وقت رسیدگی را خواستارم دفتر کل دادگاه های عمومی و انقلاب اهواز در نامه ای با توجه به اعلام دفتر بایگانی راکد دادگستری استان کلیه پرونده های طلاق طبق دستورالعمل اجرایی بند الف ماده 131 برنامه چهارم توسعه قضایی ساماندهی پرونده های راکد بعد از پنج سال از صدور رای قابل امحاء می باشند لذا اجابت خواسته آن دادگاه با عنایت به گذشت زمان طولانی از پرونده و شرایط موجود قابل دسترسی نیست (برگ 34 پرونده) دادگاه با اعلام ختم دادرسی به شرح دادنامه 91/1241 با توجه به اینکه عقد نکاح دارای دو طرف بوده و زوج (خوانده ردیف دوم) دارای حسن نیت بوده و قصور احتمالی یک طرف نباید به حقوق شخص ثالث با حسن نیت لطمه وارد کند از سویی اجرای صیغه طلاق به دستور قاضی وقت شعبه نهم دادگاه مدنی خاص اهواز بوده است که در نهایت رای تاییدشده مصلحت نیز در ابقاء عقد نکاح به لحاظ توالی فاسدی که ابطال آن در پی دارد می باشد لذا دادگاه دعوی خواهان را نپذیرفته مستندا به مواد1257 قانون مدنی حکم بر بطلان دعوی خواهان صادر می نماید از این رای وکیل آقای ن.ن. تجدیدنظرخواهی نموده است و عمده اعتراض او بر نحوه استدلال دادگاه بوده است که حلال خدا را حرام و باطل را حلال دانسته است تصویر دادنامه 158/2 مورخ 4/5/82 شعبه 7 دیوان عالی کشور در رابطه با فرجام خواهی ن.ن. از دادنامه 81/1155 شعبه 5 دادگاه تجدیدنظر خوزستان که رای فرجام خواسته در مورد حکم طلاق زوجه ابرام گردیده است در اوراق 11 الی 13 پرونده تجدیدنظر پیوست است تصویر دادنامه 81/1155 نیز در برگ 14 پیوست می باشد شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان البرز تجدیدنظرخواهی وکیل ن.ن. را نسبت به دادنامه 91/1241 صادره از شعبه 11 کرج با توجه به محتویات پرونده و امعان نظر در کلیه اوراق آن و ملاحظه دادنامه های 1155 مورخ 21/10/81 صادره از شعبه 5 دادگاه تجدیدنظر استان خوزستان و دادنامه 82/158 دیوان عالی کشور وارد ندانسته چون دلیلی برای نقض رای نبوده دادنامه صادره مطابق موازین قانونی صادرشده ضمن رد تجدیدنظرخواهی آن را تایید نموده است اکنون از این رای وکیل آقای ن.ن.ی فرجام خواهی نموده است که هنگام شور لایحه وی با گزارش پرونده قرایت می شود.
هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرایت گزارش آقای عبدالعلی ناصح عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد:

محتویات پرونده و دادنامه های صادره در رابطه با دعوی طلاق خانم الف.ف. به طرفیت آقای ن.ن. (فرجام خواه ) که در سال هفتادویک شمسی به شماره 1190ـ 30/8/71 از دادگاه مدنی خاص اهواز به نحو غیابی صادرشده است و دادگاه به لحاظ احراز عسر و حرج زوجه و تحقق شروط ضمن العقد و مستند به ماده 1130 قانون مدنی به زوجه مذکور اجازه استفاده از وکالت ضمن العقد را برای اجرای صیغه طلاق تجویز نموده است و اینکه رای مذکور هرچند غیابی بوده است ولی سرانجام طی دادنامه 81/1155 شعبه 5 دادگاه تجدیدنظر استان خوزستان در تاریخ 21/10/81 قطعی گردیده است و سرانجام نیز ازنظر موازین شرعی و قانونی بلااشکال تشخیص و ابرام شده است با وصف اینکه آثار حقانیت فرجام خوانده در قضیه از زمان تحقق شرط قابل اجرا بوده است و شرط ضمن العقد در سال 71 تحقق آن توسط حاکم دادگاه مدنی خاص احراز گردیده است اقدامات زوجه در اجرای شرط ضمن العقد برابر سند طلاق 1553 مورخ 4/9/71 که ناشی از شرط مذکور در سند نکاحیه صورت گرفته است صحیح و بلااشکال بوده است چون زوجه پس از اخذ گواهی عدم امکان سازش و اذن دادگاه با مراجعه به دفتر طلاق با استفاده از وکالت ماخوذه و بلاعزل از زوج خود را مطلقه نموده است. ضمن اینکه امر ارجاع به داوری که از جهات نقص تشریفات دادرسی در دعوی مربوط به طلاق شناخته می شود عدم اجرای آن پس از قطعیت رای نمی تواند موجب ابطال طـلاقی که از جانب وکیل به وکـالت از اصیل به مرحله اجرا درآمده است باشد چون اصل در تشرع و قانون بر حق طلاق برای زوج بوده که حسب شرط ضمن العقد آن را به زوجه وکالتا تفویض نموده است و زوجه اقدام باطلی به عنوان وکیل علیه موکلش ننموده است تا موجب ابطال این اقـدامات و ثبت طلاق باشـد. اهمال دادگاه در ارجاع امـر به داوری تخلف از ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق بوده است که آثار آن متوجه اصحاب دعوی نبوده بلکه تکلیف قانونی است که برابر قانون بر عهده دادگاه بوده است بنا به مراتب آن قسمت از استدلال دادگاه محترم که با این نگاه و نظر هیات شعبه موافق است ایرادی که موجب نقض رای شود وارد نیست رای اصداری مغایرتی با موازین شرعی و قانونی نداشته و با رعایت اصول و قواعد دادرسی رسیدگی صورت گرفته است مستندا به ماده 370 قانون آیین دادرسی مدنی ابرام می گردد.
رییس شعبه 8 دیوان عالی کشور ـ مستشار ـ عضو معاون
عباسیان ـ ناصح ـ کریمپور نطنزی