در صورتی که بچه دار نشدن زوجین متوجه هر دو طرف باشد زوجه حق استفاده از شرط ضمن عقد نکاح جهت طلاق به علت ناباروری زوج را ندارد.

گزارش پرونده قبلا به عنوان مقدمه دادنامه شماره 1213 مورخ 30/8/91 این شعبه مشعر بر نقض دادنامه شماره 442 مورخ 29/4/91 شعبه ششم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان به علت نقص تحقیقات درج گردیده و نیازی به تکرار نیست. خلاصه عبارت از این است که خانم م.ز. در تاریخ 1/5/90 دادخواستی به عنوان تقابل با وکالت خانم ن.م. به طرفیت آقای ع.ش. به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش تقدیم نموده و طی آن توضیح داده که در تاریخ 9/7/80 با صداقیه 214 عدد سکه بهار آزادی به عقد دایمی و رسمی خوانده درآمده است ولی علی رغم گذشت مدت زمان ده سال از تاریخ عقد تاکنون صاحب فرزندی نشده و حسب اسناد و مدارک ابرازی از جمله گواهی های پزشکی علت آن مشکلات موجود در زوج می باشد فلذا با توجه به تخلف زوج از بند دهم شروط ضمن عقد تقاضای صدور حکم طلاق دارد. شعبه 23 دادگاه عمومی اصفهان عهده دار رسیدگی به پرونده شده و پس از تشکیل جلسه دادرسی و استماع اظهارات و مدافعات طرفین و اخذ نظریه داوران و پاسخ پزشکی قانونی با این استدلال که زوجه علت طلاق را عقیم بودن زوج و اعتیاد وی بیان نموده ولی حسب پاسخ پزشکی قانونی به شماره 18197/م/2 مورخ 11/5/90 زوج عقیم نبوده و معتاد نمی باشد و زوجه دلیل دیگری برای اثبات ادعای خود ارایه ننموده فلذا ادعای زوجه را وارد ندانسته و طی دادنامه شماره 1413 مورخ 22/8/90 حکم به بطلان دعوی زوجـه صادر می نمـاید. وکیل زوجـه نسبت به رای صادره تجدیدنظرخواهی نموده که پس از انجام تشریفات قانونی شعبه ششم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان به موضوع رسیدگی نموده و طی دادنامه شماره 442 مورخ 29/4/91 اعتراض تجدیدنظرخواه را غیرموجه تشخیص و ضمن رد آن دادنامه تجدیدنظر خواسته را تایید نموده است. زوجه نسبت به دادنامه اخیرالذکر فرجام خواهی نموده که پس از وصول پرونده به دیوان عالی کشور و ارجاع آن به این شعبه هیات شعبه به موضوع رسیدگی و طی دادنامه شماره 1213 مورخ 30/8/91 به علل و جهات منعکس در آن دادنامه فرجام خواسته را به علت نقص تحقیقات و رسیدگی مخدوش تشخیص و ضمن نقض رای فرجام خواسته رسیدگی مجدد را به همان شعبه صادر کننده رای منقوض ارجاع می نماید. در این مرحله شعبه ششم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان وارد رسیدگی مجدد شده و بدوا زوجین را با توجه به سوابق موجود نزد پزشک متخصص آقای دکتر ص.و. نزد پزشکی قانونی اصفهان معرفی تا دقیقا اعلام نمایند علت بچه دار نشدن زوجین چیست آیا مشکل صرفا متوجه زوج است و عوارض موجود در اسپرم زوج باعث از بین رفتن تخمک می گردد و یا شرایط زوجه نیز در بچه دار نشدن موثر است و بالاخره با چنین شرایطی زوجین قادر به بچه دار شدن می باشند یا خیر؟ پاسخ شماره 42488/م/2 مورخ 23/11/91 پزشکی قانونی حاکی از این است که از زوجه معاینه به عمل آمده و مشاوره های تخصصی جدید انجام شده و آزمایش اسپرموگرام جدید بررسی شد بر این اساس اولا: زوج و زوجه هر دو بارور محسوب می گردند ولی زوجه مشکل سقط مکرر دارد که علت آن می تواند الف ـ مجموعه ای از عوامل کروموزومی مربـوط به هر یک از زوجین باشد که لازم است هر دو نفر تحت آزمایشات کاریوتایپ و سیتولوژی قرار گیرند تا مشخص شود که آیا زوجین در این خصوص مشکلی دارند یا خیر؟ ب ـ عوامل محیطی عفونت های ویروسی و باکتریایی و شرایط مادر در غیاب عوامل ژنتیکی مندرج در بند الف می تواند عامل سقط باشد. ثانیا: عوارض موجود در اسپرم نمی تواند باعث از بین رفتن تخمک باشند. ثالثا: شرایط زوجه نظیر ابتلا به عفونت های انگلی ویروسی باکتریایی و عوامل محیطی می توانند از عوامل سقط و بچه دار نشدن زوجه باشند. رابعا: هر چند زوجین نابارور محسوب نمی گردند لیکن بچه دار شدن زوجین در آینده منوط به بررسی های فوق الذکر می باشد. زوجه به نظریه پزشکی قانونی به علت عدم لحاظ نظر پزشک متخصص معالج اعتراض نموده است. شعبه ششم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان با وصول پاسخ پزشکی قانونی ختم دادرسی را اعلام و تجدیدنظرخواهی وکیل زوجه نسبت به دادنامه شماره 1413 مورخ 22/8/90 شعبه 23 دادگاه عمومی اصفهان را وارد ندانسته و توضیح داده که با توجه به استعلام مجدد از پزشکی قانونی محرز است که زوج عقیم نبوده و دلیلی بر این که بچه دار نشدن زوجین به جهت عوارض جسمی زوج باشد ارایه نگردیده و در خصوص ادعای دیگر زوجه مبنی بر اعتیاد زوج نیز دلیلی اقامه نشده است فلذا طی دادنامه شماره 1572 مورخ 6/12/91 رای تجدیدنظر خواسته را تایید نموده است. این دادنامه در تاریخ 7/2/92 به زوجه ابلاغ گردیده و نامبرده ظرف مهلت مقرر قانونی اعتراض و دادخواست فرجامی خود را نسبت به دادنامه اخیر تقدیم نموده که پس از ثبت و تبادل لوایح جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع شده است. گزارش پرونده و لایحه فرجامی هنگام شور قرایت می شود.

فرجام خواهی خانم م.ز. نسبت به دادنامه شماره 1572 مورخ 6/12/91 شعبه ششم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان که در مقام تایید دادنامه شماره 1413 مورخ 22/8/90 شعبه 23 دادگاه عمومی اصفهان اصدار گردیده و متضمن حکم به بطلان دعوی زوجه فرجام خواه به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش است وارد و موجه به نظر نمی رسد زیرا زوجه و وکیل وی در دادخواست تقدیمی و مراحل دادرسی و لوایح ارایه شده با اشاره به این که در سال 80 به عقد دایمی فرجام خوانده درآمده و علی رغم گذشت بیش از ده سال از تاریخ ازدواج تاکنون صاحب فرزندی نشده و علت آن حسب اسناد و مدارک ابرازی مشکلات موجود در زوج و عوارض جسمی وی می باشد با استناد به تخلف زوج از بند دهم شروط ضمن عقد و همچنین اعتیاد زوج متقاضی صدور حکم طلاق گردیده و محکمه با توجه به محتویات پرونده و اظهارات و مدافعات طرفین و ملاحظه نظریه پزشکی قانونی مبنی بر عقیم نبودن زوج و عدم اعتیاد وی ادعای خواهان را وارد ندانسته و حکم بر بطلان دعوی زوجه صادر نموده که در مرحله تجدیدنظر نیز این حکم تایید گردیده و متعاقب فرجام خواهی زوجه و ارسال پرونده به دیوان عالی کشور و ارجاع آن به این شعبه هیات شعبه به موضوع رسیدگی و با این توضیح که بند دهم شروط ضمن عقد صرفا مربوط به عقیم بودن زوج نمی باشد و ممکن است عوارض جسمی دیگری در زوج موجب بچه دار نشدن زوجین شده باشد به علت نقص تحقیقات به شرح مندرج در دادنامه ضمن نقض رای فرجام خواسته رسیدگی مجـدد را به همان دادگاه صادر کننده رای منقوض محول نموده است که در این مرحله با معرفی زوجین به پزشکی قانونی همراه با نظریه پزشک متخصص معالج درخواست گردیده که دقیقا علت بچه دار نشدن زوجین اعلام گردد که پاسخ شماره 42488/3/2 مورخ 23/11/91 پزشکی قانونی حاکی از این است که زوجین هر دو بارور محسوب می گردنند ولی زوجه مشکل سقط مکرر دارد که علت آن می تواند مجموعه ای از عوامل کروموزمی مربوط به هر یک از زوجین باشد و در نتیجه شعبه ششم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان با این استدلال که با توجه به پاسخ پزشکی قانونی محرز است که زوج عقیم نبوده و دلیلی بر این که بچه دار نشدن زوجین به جهت عوارض جسمی زوج باشد ارایه نگردیده طی دادنامه شماره 1572 مورخ 6/12/91 رای تجدیدنظر خواسته مبنی بر بطلان دعوی زوجه را تایید نموده است که بر این تشخیص و استنباط دادگاه خدشه و خللی وارد نگردیده است. کما این که زوجه تاکنون هفت بار حامله گردیده و بنا به دلایل مندرج در نظریه پزشکی قانونی منتهی به سقط شده است و در چنین حالتی تقصیر بچه دار نشدن متوجه هر دو طرف توصیف شده است. بنابراین دادنامه فرجام خواسته در حدود اعتراضات مطروحه از ناحیه فرجام خواه فاقد ایراد و اشکال مستوجب نقض بوده و مستندا به ماده 370 قانون آیین دادرسی مدنی رای فرجام خواسته ابرام می گردد.
رییس شعبه 8 دیوان عالی کشور ـ مستشار ـ عضو معاون
عباسیان ـ اللهیاری ـ کریمپور نطنزی