دعوای قلع و قمع مستحدثات زمانی قابلیت استماع دارد که دعوی از ناحیه مالک شش دانگ طرح شده باشد زیرا تعیین حدود اربعه ملک هریک از مالکین مشاع قبل از افراز ممکن نبوده و حصه مفروزی برای هریک قابل تصور نیست و لذا در چنین حالتی قلع و قمع با درخواست احد از مالکین مشاع مسموع نیست. ولی دعوی خلع ید از هر یک از مالکین مشاعی علیه متصرف پذیرفته است.

در خصوص دعوی خواهان آقای ی.ش. با وکالت آقای م.ک. به طرفیت خوانده آقای ح.م. به خواسته صدور حکم بر خلع ید و قلع و قمع بنای احداثی در پلاک ثبتی 1880 فرعی از 2 اصلی واقع در بخش 12 تهران با احتساب خسارت دادرسی به شرح خواسته با عنایت به محتویات پرونده و تدقیق در مندرجات آن دادگاه به دلایل ذیل دعوی خواهان را محکوم به رد می داند؛ اولاـ پاسخ استعلام ثبتی پلاک موضوع خواسته دلالت بر مالکیت مشاعی آقایان م. و الف.س. هرکدام به نسبت سه دانگ مشاع بر ملک موصوف داشته که در سال 1390 سهم الف.س. به خواهان منتقل گردیده ثانیاـ تصرفات خوانده منبعث از نقل و انتقالاتی بوده که توسط ایادی قبل صورت گرفته و سلسله ایادی به احد از مالکین مشاعی یعنی آقای م.س. یا نماینده تام الاختیار وی به نام م.و. ختم گردیده که امضا منتسب به مشارالیهما در ذیل مبایعه نامه عادی صادره مشهود و ملحوظ می باشد. ثالثاـ شخص آقای م.و. در اجرای ماده 199 از قانون آیین دادرسی مدنی در جلسه دادگاه حاضر و بیان داشت من کارگر م.س. بودم ایشان زمین خود را با برادرش تقسیم کرده بود و با نشان دادن زمین خود به من دستور داد تا آن را فروخته و پولش را به وی بدهم و با همکاری دوستش به نام الف. زمین ها را تفکیک کرد و به من تحویل داد تا بفروشم و سه فقره اصل سند را هم به من داد تا به خریداران بدهم حتی از من خواست زمین های برادرش الف. را نیز بفروشم و من هم این کار را کردم و سندها را از ایرج گرفت و به من داد من نیز به خریداران دادم و به خدا قسم م. زمین ها را فروخته و 33 سال است اشخاص متصرف می باشند چون م. اخیرا فوت شده این کار را شروع کرده اند. رابعاـ وجود اصول اسناد در ید خریداران که توسط احد از آنان به نمایندگی از دیگران به دادگاه تقدیم و پس از رویت مسترد گردید اماره قوی بر تصرفات مشروع متصرفین علی الخصوص خوانده بوده و انتقال سهم شریک مشاعی به آقای خواهان نمی تواند تصرفات چندین ساله و مشروع متصرف را مخدوش نماید علی ایحال دادگاه توجها به مراتب فوق و غاصبانه نبودن تصرفات خوانده حکم بر بطلان دعوی خواهان را صادر و اعلام می نماید. رای صادره حضوری بوده و ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظر در دادگاه های تجدیدنظر استان تهران می باشد.
رییس شعبه 182 دادگاه عمومی حقوقی تهران ـ آژیده

تجدیدنظرخواهی آقای ی.ش. با وکالت آقای م.ک. به طرفیت آقای ح.م. نسبت به دادنامه شماره 842 مورخ 30/10/91 صادره از شعبه 182 دادگاه عمومی تهران که به موجب آن دعوی تجدیدنظرخواهان به عنوان مالک سه دانگ مشاع از شش دانگ ملک پلاک ثبتی 1880/2 واقع در بخش 12 تهران به خواسته خلع ید و قلع و قمع بنای احداثی مورد اجابت قرار نگرفته صورت پذیرفته است. به نظر این دادگاه آنچه مسلم و بدیهی است تجدیدنظرخواهان به سه دانگ رقبه مورد نزاع مالکیت دارد و بنا به تجویز ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی مالک قسمتی از شش دانگ (مالک مشاع) می تواند دعوی خلع ید را علیه متصرف طرح نماید لذا قطع نظر از اینکه تصرفات تجدیدنظرخوانده به سبب ناقل قانونی بوده یا غاصبانه منعی جهت طرح دعوی از ناحیه تجدیدنظرخواهان وجود نداشته اما قلع و قمع زمانی قابلیت استماع دارد که دعوی از ناحیه مالک شش دانگ طرح شده باشد زیرا تعیین حدود اربعه ملک هر یک از مالکین مشاع قبل از افراز ممکن نبوده و حصه مفروزی برای هریک قابل تصور نیست و در چنین حالتی امکان قلع و قمع با درخواست احد از مالکین مشاع وجود نخواهد داشت بنا به مراتب دعوی در این مورد اساسا قابلیت استماع نداشته این دادگاه به استناد مواد 358 و 2 قانون آیین دادرسی مدنی و 308 و 311 قانون مدنی و 43 قانون اجرای احکام مدنی ضمن نقض دادنامه موصوف با استدلالی که گذشت حکم به خلع ید آقای ح.م. از ملک مورد نزاع با رعایت ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی صادر و اعلام می نماید و در مورد خواسته دوم قرار رد دعوی خواهان بدوی آقای ی.ش. در خصوص قلع و قمع بنای احداثی صادر می نماید. این رای قطعی است.
رییس شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان تهران ـ مستشار دادگاه
عشقعلی ـ جمشیدی