در خصوص تصرفات ناقله در زمان شرط خیار باید بین خیارات اصلی و خیار مجعول به شرط تفکیک نمود؛ به این نحو که در صورت اول تصرفات من علیه الخیار بلامانع و در صورت دوم ممنوع می باشد. با این توجیه که درقسم اول متعلق حق فسخ نفس عقد و در قسم دوم عین است.

در خصوص دادخواست شرکت ت. (سهامی خاص) شماره ثبت.. . به مدیریت فعلی م.ع. با وکالت ز.ص. به طرفیت س.الف. با وکالت ر.گ. به خواسته واخواهی نسبت به دادنامه های 900372و900371و900370 مورخ 1390/12/28 در پرونده کلاسه 900924 و تقاضای رسیدگی و نقض دادنامه ها به شرح دادخواست و صورت جلسه مورخ 1392/9/24 دادگاه با توجه به یافته ها و دلایل زیر اعتراض وکیل واخواه را غیر وارد تشخیص می دهد: 1) بین شرکت ت. و الف.ص. مجموعا سه قرارداد منعقد شده است: الف) قرارداد مشارکت «پ.» به شماره.. مورخ 1388/6/3 که مطابق آن طرف اول یعنی شرکت ت. در موضوع مشارکت (ساخت و احداث 32 واحد در پلاک.. .) دارای میزان 62% سهم و طرف دوم 38% سهم از کل بنای احداثی هستند و سهم الشرکه 38 درصدی طرف دوم طبق ماده 6 قرارداد به صورت پیش فروش به طرف اول واگذار شده که جزییات آن در قرارداد دوم (مبایعه نامه 1388/6/4) ذکر شده است. ب) قرارداد بیع مورخ 1388/6/4 که شرکت ت. به عنوان فروشنده و الف.ص. در مقام خریدار قرار گرفته اند. مورد معامله عبارت است از شش دانگ 10 واحد آپارتمان احداثی در یک قطعه زمین پلاک ثبتی.. . و ثمن معامله در مجموع 3175000000 تومان تعیین شده که کل مبلغ ثمن این مبایعه نامه بابت قسمتی از ثمن آپارتمان های سهم الشرکه در قرارداد شماره 288 مورخ 1388/6/3 محاسبه و تهاتر شده است. ج) قرارداد الحاقی مورخ 1389/7/26 که بر اساس این قرارداد قرارداد مشارکت مورخ 1388/6/3 به قرارداد پیمانکاری تغییر می یابد و طرف اول به عنوان کارفرما و طرف دوم به عنوان پیمانکار موسوم می گردند و مبلغ قرارداد 37750000000ریال تعیین می شود که شش میلیارد ریال به صورت نقد طی یک فقره چک و تمامی 10 واحد آپارتمان های.. . به مبلغ 31750000000ریال برآورد و محاسبه می گردد. 2) وفق ماده 6 قرارداد مشارکت مورخ 1388/6/3 مبایعه نامه 1388/6/4 جزء لاینفک این قرارداد می باشد که در واقع سهم الف.ص. در قرارداد مشارکت (38%) پس از پیش فروش مستلزم دریافت ثمن بوده که مبایعه نامه 1388/6/4 راهکاری برای دریافت ثمن است و در آن مبایعه نامه فروش 10 واحد آپارتمان.. . به طرف دوم نیز مستلزم دریافت ثمن است که بخشی از ثمن این معامله از طرف خریدار با ثمن پرداختی از قرارداد مشارکت محاسبه و تهاتر می شود. 3) در قرارداد مشارکت 1388/6/3 مطابق ماده 9 اختیار فسخ قرارداد به نحو مشروط برای شرکت توسعه پیش بینی شده است یعنی تعطیل نمودن پروژه بیش از 6 ماه بدون عذر موجه بنا به تشخیص هیات داوران. در ماده 10 ح.ف. داور طرف اول و ک.ر. داور طرف دوم تعیین می گردند که در صورت اختلاف نظر داور سوم با توافق داورها انتخاب شوند. 4) در قرارداد بیع 1388/6/4 نیز اشاره به حق فسخ موضوع ماده 9 قرارداد مشارکت شده و چنانچه طرف اول معامله را فسخ کند در این صورت خریدار در خصوص آپارتمان های مورد معامله جزیا یا کلا معاملاتی نموده باشد مسیولیت پاسخگویی و جبران خسارت اشخاص و فروشنده را به عهده خواهد داشت. 5) در قرارداد الحاقی به قرارداد شماره 288 موضوع حق فسخ ماده 9 با تغییر شماره ماده به ماده 10 و تغییر داور طرف دوم از ک.ر. به ع.م. به همان نحو منعکس و ابقاء می گردد. 6) در اسناد ارایه شده از طرف واخواه دو نظر داوری وجود دارد الف) نظر داوری مورخ 1390/6/20 مربوط به ح.ف. که نامبرده به علت احراز تخلف پیمانکار در اجرای پروژه.. . حق فسخ مبایعه نامه 1388/6/4 را برای شرکت ت. قابل اعمال می داند. ب) نظر داوری مورخ 1390/6/26 مربوط به ع.م. که داور پس از بیان این نکته که پیمانکار به تعهدات خود عمل نکرده اظهار داشته: مع الوصف با مذاکره و رایزنی هایی که در این ارتباط با آقای الف.ص. به عمل آمده کماکان آمادگی خود را جهت پرداخت خسارت وارده (ناشی از تاخیر در انجام تعهدات) و ادامه همکاری و یا انجام مذاکره به منظور خرید پروژه مذکور با شرایط موجود و برابر نرخ عادله روز (با جلب نظر کارشناسان) اعلام داشته از این حیث درخواست می شود با حضور طرفین نشست مشترکی برگزار گردد». 7) از آن جایی که حق فسخ مندرج در ماده 9 قرارداد مشارکت و متعاقبا ماده 10 قرارداد الحاقیه و ماده 5 (6-5) مبایعه نامه مشروط به این است که داوران طرفین اتفاق نظر داشته باشند تا مآلا شرکت ت. بتواند اعمال فسخ کند ملاحظه در مفاد نظر دو داور نشان می دهد که آنها در احراز و حصول حق فسخ برای طرف اول قرارداد اتفاق نظر ندارند و از این حیث اعمال فسخ صورت گرفته از طرف مشروط له مطابق قرارداد نبوده در نتیجه با بقای مالکیت الف.ص. قراردادهای نامبرده با افراد دیگر از جمله واخوانده صحیح است. 8) چنانچه استدلال شود که نظر داور دوم هرچند تصریح به حصول حق فسخ برای طرف اول ندارد اما صدر نظر داور که می گوید پیمانکار به تعهدات خود عمل نکرده همین امر با صدور ماده 9 قرارداد مشارکت مطابقت داشته بنابراین کارفرما می توانست از حق فسخ خود استفاده کند. به عبارت دیگر عبارت «بنا به تشخیص هیات موضوع ماده 10» در ماده 9 قرارداد مشارکت مربوط به تشخیص تخلف قراردادی است نه تشخیص هیات دواران جهت حصول حق فسخ برای طرف اول. در پاسخ این استدلال دادگاه بر این نظر است که اولا تحلیل این شرط نشان می دهد که چنین شرطی یک شرط خیار برای شرکت ت. است که خود این شرط حاوی یک شرط فعل است به نحوی که احراز تخلف از شرط اخیر به عهده داوران گذاشته شده است (شرط خیار حاوی شرط فعل مشروط به احراز تخلف از طرف ثالث). ثانیا آیا وجود چنین شرطی مانع تصرفات ناقله مشروط علیه می شود یا خیر؟ الف) علی رغم اختلاف نظری که در این خصوص در فقه وجود دارد (انصاری کتاب المکاسب ج 6 صص 159-144 خمینی البیع ج 5 ص 432 نایینی منیه الطالب ج 2 ص 166 خویی مصباح الفقاهه ج 7 ص 469 ایروانی حاشیه المکاسب ج 2 ص 76 مامقانی نهایه المقال فی تکمله غایه الآمال ص -33-30و…) اما نظری که به نحوی مورد پذیرش قانون مدنی (مواد 454و455) قرار گرفته و ظاهرا متخذ از عبارت شیخ انصاری (همان ص 150) است تفکیک بین خیارات اصلی و خیار مجعول به شرط است که در صورت اول تصرفات من علیه الخیار بلامانع و در صورت دوم ممنوع می باشد. با این توجیه که در قسم اول متعلق حق فسخ نفس عقد و در قسم دوم عین است. ب) از آنجایی که حق فسخ مندرج در قرارداد مشارکت و مبایعه نامه و قرارداد الحاقی منوط به عدم انجام تعهدات مشروط علیه پس از احراز توسط داوران بوده اگر قایل به وجود خیار شرط برای شرکت ت. باشیم با توجه به مهلت اعطایی به مشروط علیه مسلما این خیار از ابتدای عقد وجود نداشته در نتیجه باید آن را به خیار شرط منفصل از لحظه انعقاد عقد تحلیل کرد در نتیجه تا زمانی که تخلف طرف دوم قرارداد محرز نشده حق فسخی برای مشروط له وجود ندارد و در این فاصله زمانی به لحاظ این که عقده عقد به دست ذی الخیار آینده (بالقوه) نیست مشروط علیه ممنوعیتی در تصرفات اعم از ناقله و غیرناقله ندارد. آنچه از محتوای پرونده مستفاد است این است که اولا ابتدای زمان احراز تخلف از تاریخ 1390/6/26 (تاریخ اعلام نظر داور دوم) بوده پس تا آن تاریخ حق فسخ وجود نداشته است و از طرف دیگر تصرفات ناقله الف.ص. مطابق مبایعه نامه فی مابین نامبرده و س.الف. در تاریخ 1388/11/1 بوده بنابراین فسخ ادعایی واخواه تاثیری در صحت معامله بین طرف دوم قرارداد و خریداران دیگر ندارد. لذا دادگاه با عنایت به مراتب فوق ضمن رد اعتراض واخواه به استناد مواد 10 219 220 399 456 454 455 و 456 قانون مدنی و مواد 305 و197 قانون آیین دادرسی مدنی حکم به تایید دادنامه معترض عنه صادر و اعلام می دارد. رای صادرشده ظرف 20 روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظر در دادگاه محترم تجدیدنظر استان تهران است.
دادرس شعبه 124 دادگاه عمومی حقوقی تهران
هادی

در خصوص تجدیدنظرخواهی شرکت ت. با وکالت آقای ز.ص. به طرفیت آقای س.الف. نسبت به دادنامه 1062-1392/9/25 صادره از شعبه 124 دادگاه عمومی حقوقی تهران که مشتمل بر تایید دادنامه غیابی 1372-1371-1370—1390/12/28 و در قسمتی که متضمن محکومیت تجدیدنظرخواه به تنظیم سند رسمی یک واحد آپارتمان جزء پلاک ثبتی.. فرعی از.. اصلی بخش.. . ثبتی تهران می باشد با التفات به رسیدگی های به عمل آمده و نحوه استدلال دادگاه بدوی و توجیهات به عمل آمده و اینکه به هرحال فروش آپارتمان موضوع قرارداد استنادی (1388/11/1) قبل از اعمال حق فسخ ادعایی تجدیدنظرخواه می باشد و دادنامه های استنادی به شماره 147-1393/2/15 صادره از شعبه محترم 51 دادگاه تجدیدنظر و 583- 1393/5/26 صادره از شعبه محترم 46 دادگاه تجدیدنظراستان تهران در خصوص دو دستگاه آپارتمان مشابه نیز مفهوما موید عدم تحقق اعمال حق فسخ در خصوص قرارداد فی مابین شرکت تجدیدنظرخواه و آقای الف.ص. (فروشنده به تجدیدنظرخوانده) تا زمان تنظیم قرارداد استنادی می باشد بنا به مراتب در مجموع دادنامه تجدیدنظرخواسته که بر این مبنا صادر گردیده خالی از اشکال و منقصت قانونی است این دادگاه مستندا به ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی ضمن رد تجدیدنظرخواهی آن را تایید می نماید این رای قطعی است.
مستشاران شعبه 28 دادگاه تجدیدنظر استان تهران
توکلی- نامدار