استناد قاضی به علم خود بدون وجود قرائن و نشانه های قطعی موجد علم موجه نبوده و از دلایل نقض دادنامه محسوب می گردد.

آقای ط.ص. 17 ساله به اتهام ارتکاب لواط ایقابی با کودک شش ساله به نام الف.ن. تحت تعقیب قرار گرفت. مادر مجنی علیه اعلام نمود به عنوان مهمان به همراه متهم در منزل عمه اش بودند. خودش زودتر به منزل رفته و به متهم گفته است وقتی فرزندش بیدار شد او را به منزل بیاور که در بین راه با فرزندش لواط کرده است. کودک مجنی علیه نیز موضوع را تایید نموده است متهم اعلام نمود به صورت سطحی از روی شلوار با کودک مزبور بازی کرده است (ص 2) پزشکی قانونی خونمردگی و خراش سطحی در ناحیه مخاط داخلی را گواهی نموده و اضافه کرده است می تواند ناشی از دخول جسم سخت و یا خروج جسم سخت (مدفوع سخت) باشد (ص 16) متهم در جلسه دادگاه اتهام انتسابی را انکار نموده و اظهار داشت کودک مزبور را برای رساندن به منزلش سوار موتور کرده و او را به داخل پارک برده و برای او.. . خریده و سپس او را به طرف منزلش برده و نزدیک خانه او را پیاده کرده است ولی کاری با او نکرده است و اضافه نمود اینجانب فقط روی صندلی در پارک پیش او نشستم و او را لمس نکردم نمی دانم در کلانتری چه گفتم وکیل متهم نیز به موضوع لمس بدن مجنی علیه از روی شلوار اشاره کرده و اعلام نمود موضوع منطبق با لواط نیست. دادگاه به اتفاق آراء با استناد به شکایت شاکی و اظهارات بی شایبه کودک مجنی علیه و گواهی پزشکی قانونی و فراری شدن متهم رای به قتل متهم صادر نموده است. شاکی متعاقبا اعلام گذشت نموده پرونده با تجدیدنظرخواهی وکیل محکوم علیه به این شعبه دیوان عالی کشور ارجاع گردید با قرایت گزارش آقای عزیزاله رزاقی و ملاحظه نظریه آقای حاتمی دادیار دادسرای دیوان عالی کشور به شرح زیر اقدام به صدور رای می گردد

صرف نظر از اینکه پزشکی قانونی اصل دخول را به نحو احتمالی تایید نموده و راجع به حدود دخول و رعایت نصاب و میزان آن ها که موجب حد قتل است بررسی و تحقیق کافی نشده است. اصولا استناد به علم بدون وجود قراین و نشانه قطعی علم آور موجه نبوده و در رای دادگاه و محتویات پرونده نیز دلیل کافی موجب علم بر تحقق لواط ایقابی وجود ندارد. لذا دادنامه تجدیدنظرخواسته شماره 004-20/3/91 صادره از از شعبه دادگاه کیفری استان مستقر در دورود مخدوش تشخیص و مستندا به بند 4 ماده 265 قانون آیین دادرسی کیفری نقض و رسیدگی مجدد به شعبه هم عرض ارجاع می گردد.
رییس شعبه 27 دیوان عالی کشور - مستشار
فاضل - رزاقی