دادخواست تخلیه مغازه تجاری به جهت نیاز شخصی تقدیم شده دادگاه بدوی با احراز نیاز شخصی ضمن تعیین حق کسب و پیشه و تجارت برای مستاجر حکم بر تخلیه صادر کرده است. این رای در دادگاه تجدیدنظر قطعیت یافته و محکوم علیه با دریافت مبلغ حق کسب و پیشه و تجارت مدلول حکم را اجرا و مغازه را تحویل محکوم له داده است. اشخاص ثالث نسبت به حکم صادره اعتراض ثالث حکمی نموده اند. دادگاه تجدیدنظر با پذیرش اعتراض ثالث دادنامه معترض عنه را نقض و نسبت به حکم بدوی به جهت دارا نبودن شرایط دادخواست که معترضین ثالث را در بدو امر طرف دعوا قرار نداده اند قرار عدم استماع دعوای بدوی را صادر کرده است. حال محکوم علیه اولیه با حضور در واحد اجرای احکام اظهار داشته حاضر است مبلغ حق کسب و پیشه و تجارت را اعاده دهد و حکم به حالت اولیه بازگردد: یعنی مجددا مل را متصرف شود. لذا اعاده عملیات اجرایی به وضع سابق و تحویل مجدد مغازه تجاری به خود را درخواست کرده است. خواهشمند است اعلام فرمایید از آن جایی که در ماده 39 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 یکی از شرایط اعاده عملیات اجرایی فسخ رای به موجب حکم نهایی است این در حالی است که نتیجه اقدام دادگاه تجدیدنظر قرار عدم استماع دعوای اولیه بوده وحکم نیست آیا فرض سوال مشمول ماده مذکور می شود تا عملیات به حالت سابق اعاده شود؟

در فرض سوال که دادگاه تجدید نظر با پذیرش اعتراض ثالث محاکماتی حکم صادره را لغو و قرار عدم استماع صادر کرده است رای مذکور شامل دو قسمت است. در قسمت اول دادگاه تجدید نظر حکم مورد اعتراض را الغاء کرده است و در قسمت دوم قرار عدم استماع صادر کرده است؛ لذا به اعتبار قسمت اول رای مذکور مشمول ماده 39 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 است.