الف به عنوان مالک و همچنین راهن مال مرهونه خویش را درقالب بیع به ب واگذار و متعهد به تنظیم سند می گردد متعاقبا نسبت به تنظیم سند اقدام ننموده وب نسبت به تقدیم دادخواست تنظیم سند اقدام می نماید دادگاه نسبت به استعلام از مرتهن درخصوص رضایت وی به تنظیم سند با حفظ حقوق وی مرتهن استعلام می نماید که مرتهن اعلام می دارد حتی با شرط حفظ حقوق وی رضایتی به تنظیم سند ندارد. 1-در فرض مذکور و با وصف عدم رضایت مرتهن آیا دادگاه می تواند حکم به تنظیم سند رسمی با حفظ حقوق مرتهن را صادر نماید؟ 2-چنانچه معامله صورت گرفته راجع به مال مرهونه با حفظ حقوق مرتهن ولیکن بدون اخذ اذن از وی می باشد آیا مرتهن می تواند نسبت به قرارداد مذکور خدشه نموده و آن را رد نماید؟ 3-در معاملات این گونه بررسی موضوع حفظ حقوق مرتهن و رعایت حقوق وی بر عهده چه کسی است و قول چه شخصی مقدم است مرتهن یا راهن یا خریدار؟ 4-در فرضی که مرتهن مدعی باشد حقوق وی حفظ نشده و خریدار و فروشنده مدعی باشند حقوق وی حفظ گردیده و دادگاه ادعای خریدار و فروشنده را احراز نماید آیا بدون رضایت مرتهن امکان تنظیم سند فراهم است؟

مستفاد از ماده 793 قانون مدنی بیع مال مرهون غیرنافذ است و همان گونه که در رای وحدت رویه شماره 620 مورخ 20/8/1371 هیات عمومی دیوان عالی کشور آمده است همین که معامله مذکور بالقوه نافی حق مرتهن باشد کافی است. با وجود این از آن جا که حفظ حقوق مرتهن مبنای این حکم است به نظر می رسد پذیرش دعوای الزام به تنظیم سند رسمی انتقال ملک مرهون مورد معامله با حفظ حقوق مرتهن فاقد اشکال باشد. رای اصراری شماره 31 مورخ 11/12/1377 دیوان عالی کشور موید این نظر است. بنابراین آن چه حائز اهمیت است حفظط حقوق مرتهن است و چنان چه مرتهن بدون ذکر علت موجهی صرفا اعلام دارد که برای تنظیم سند انتقال راضی نیست و یا معامله مسبوق به اذن وی نمی باشد برای رد دعوای الزام به تنظیم سند رسمی کافی نیست دادگاه در هر حال باید احراز کند که با تنظیم سند انتقال به حقوق مرتهن خللی وارد نمی شود و تقدم قول هر یک بر دیگری نیز منتفی است.