1- در تبصره ماده 45 قانون الحاق یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396 و بند ب ماده 12 بخشنامه شماره 9000/28244/100 قوه قضاییه اعطای کلیه نهادهای ارفاقی از جمله آزادی مشروط به محکومین مشمول قانون یادشده ممنوع گردیده است. نظر به این که محاکم در خصوص اعمال یا عدم اعمال آزادی مشروط با اختلاف مواجهند که موجب صدور آرای متناقض گردیده است در این خصوص ارشاد نمایید. 2- آیا تبصره ماده 45 شامل محکومی که پیش از تصویب ماده الحاقی محکومیت حاصل نموده و به استناد ماده 45 و با رعایت ماده 10 قانون مجازات اسلامی مجازات وی تقلیل یافته است نیز می شود؟ 3- آیا ماده 38 قانون مبارزه با مواد مخدر در خصوص مجازات های بیش از پنج سال ممکن است؟

1 و 2- 1) اولا نظریه اکثریت: با توجه به اصل حتمیت اجرای مجازات حبس که در تبصره ماده واحده الحاقی مورد بحث مد نظر مقنن بوده است و نیز سایر عبارات به کار رفته در این تبصره ممنوعیت اعمال نظام آزادی مشروط شامل قسمت اخیر تبصره مزبور نیز می شود و در ذیل تبصره صرفا تعلیق اجرای بخشی از مجازات حبس پس از تحمل حداقل مجازات حبس مجاز دانسته شده است و ممنوعیت های مقرر از جمله ممنوعیت اعطای نظام آزادی مشروط در تبصره مذکور شامل محکومانی که مجازات اعدام و حبس ابد آن ها به حبس تعزیری درجه یک و دو تخفیف می یابد نیز می گردد. نظریه اقلیت: مقنن در تبصره ماده واحده الحاق یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 12/7/1396 راجع به «جرایم موضوع این قانون که مجازات حبس بیش از پنج سال دارد» مشروط به این که حکم به حداقل مجازات قانونی صادر شود جز در موارد استثنایی مصرح در این تبصره مرتکب را از تعلیق اجرای مجازات آزادی مشروط و سایر نهاد های ارفاقی محروم دانسته است و مفهوم این شرط آن است که اگر حکم به مجازات بیش از حداقل قانونی صادر شود این محرومیت وجود ندارد و آنچه ذیل این تبصره قید شده است حکم خاصی راجع به تعلیق اجرای مجازات است و در این خصوص در حدود مغایرت با مواد 46 و 47 (بند ت) قانون مجازات اسلامی 1392 آن را نسخ کرده است؛ اما در خصوص آزادی مشروط و سایر نهادهای ارفاقی در موارد مشمول ذیل این تبصره با توجه به مفهوم شرط صدر این تبصره و به لحاظ این که اثبات شی نفی ماعدا نمی کند باید بر اساس عمومات قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 رفتار شود و اشخاصی که در اجرای بند «ب» ماده 10 این قانون به مجازات حبس محکوم می شوند نیز مشمول این تبصره می باشند. تفسیر نصوص جزایی در موضع شک به نفع متهم (محکوم ) نیز اقتضای همین نظر را دارد و همسو با سیاست مقنن مبنی بر کاهش جمعیت زندانیان مصرح در شق 3 بند «ت» ماده 113 قانون برنامه پنج ساله ششم توسعه اقتصادی اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران نیز می باشد. ثانیا: در مواردی که مطابق بند «ب» ماده 10 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 دادگاه مبادرت به تخفیف در مجازات مذکور در حکم قطعی می نماید تنها در حدود مقرر در تبصره ماده 45 قانون الحاق یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 12/7/1396 مجاز به استفاده از نهادهای ارفاقی در حکم صادره است. 3- مقنن در تبصره ماده واحده الحاقی یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 12/7/1396 اصطلاح «نهاد ارفاقی» را به کار برده و تعریفی از آن ارائه نداده است؛ ولی با توجه ذکر دو مصداق تعلیق اجرای مجازات و آزادی مشروط و نیز استثناهای مذکور شامل مصادیق تبصره ماده 38 و عفو مقام معظم رهبری مذکور در بند 11 اصل یکصد و دهم قانون اساسی؛ و هم چنین با توجه به عبارت «حکم. .. صادر شود» مذکور در صدر و ذیل این تبصره به نظر می رسد شامل هر نوع ارفاقی است که اولا پس از صدور حکم (تعیین مجازات) به محکوم اعطا شود؛ ثانیا مرجع قضایی به موجب قانون «مکلف» به اعطای آن نباشد (اختیاری باشد). بنابراین تخفیف مجازات که هم زمان با صدور حکم (تعیین مجازات) صورت می گیرد مشمول ممنوعیت نهادهای ارفاقی مذکور در این تبصره نمی باشد.