دادستان به موجب ماده 130 ق. آ.د.ک دستور اخذ وجه الکفاله صادر نموده و وکیل در مهلت قانونی به آن اعتراض نموده و بیان داشته که محکوم علیه قبلا" جزای نقدی (محکوم به) را پرداخت نموده است و نهایتا" پرونده جهت رسیدگی به اعتراض به دادگاه کیفری دو ارسال شده است حال آیا دادگاه می تواند جهت بررسی صحت و سقم این موضوع (پرداخت جزای نقدی توسط محکوم علیه) پرونده را جهت رفع نقص به دادسرا (اجرای احکام ) ارسال نماید یا دادگاه مکلف است نسبت به رفع نقص راسا اقدام نماید؟

اشاره دادگاه در ماده 274 قانون آیین دادرسی کیفری مانع اعاده پرونده جهت رفع نقص به دادسرا از سوی دادگاه نیست. نتیجتا نظر اقلیت صایب تشخیص داده می شود.

حسب ماده 274 قانونگذار صراحتا بیان نموده است درصورت اعتراض شاکی به قرارهای منع یا موقوفی تعقیب دادگاه می تواند در صورت موجه بودن اعتراض قرارهای صادره را نقض نماید و یا در صورت نقص تحقیقات با بررسی پرونده و ذکر موارد نقص دستور تکمیل تحقیقات را از دادسرا بخواهد ولی در فرض مسیله که دادستان دستور اخذ وجه الکفاله را صادر نموده است و کفیل در مهلت قانونی اعتراض کند طبق صراحت قانون دادگاه چنین حقی را ندارد که به دستور دادستان تعرض و در راستای رسیدگی تکمیل دستور را از دادسرا بخواهد و این اقدام دادگاه اجتهاد مقابل نص صریح قانون می باشد چرا که قانون صراحتا در صدر ماده فقط تصمیم های نهایی (قرارهای اصداری) را بیان کرده است و منصرف از موارد دیگر از قبیل دستور و غیره می باشد. ثانیا در فرض مساله رسیدگی دادگاه به موضوع معنونه رسیدگی ماهوی نبوده است چرا که موضوع مذکور در قالب پرونده مجزا نبوده است و صرفا دادگاه می بایست اعتراض کفیل را به دستور اخذ وجه الکفاله دادستان رد یا قبول نماید ولی در مورد قرارهای اصداری دادگاه در ماهیت پرونده در قالب اعتراض و چارچوب آن ورود پیدا می کند و هرگونه تصمیمی می تواند اتخاذ نماید.

نظر به اصل تابعیت دادسرا از دادگاه و اینکه دادگاه در مقام حل اختلاف و صدور حکم می باشد و اینکه چنانچه ابهامی در پرونده وجود داشته باشد می توان جهت روشن شدن موضوع پرونده را به دادسرا عودت و دادسرا پس از رفع ابهام پرونده را به دادگاه ارسال نماید و اینکه در ماده 274 قانون آیین دادرسی کیفری اشاره به قرارهای منع تعقیب و موقوفی تعقیب شده است منافاتی با رفع ابهام در سایر قرار ها یا تصمیمات دادسرا ندارد لذا می بایست در مسیله مطروحه دادسرا نسبت به رفع ابهامات اقدام نماید