آیا خلع ید در ملک مشاع فرع بر افراز است؟

نشست قضایی (1): صدور حکم خلع ید از ملک مشاعی به نسبت سهم مدعی با منع قانونی مواجه نیست لکن طبق مواد 581 و 582 قانون مدنی « تصرفات هر یک از شرکا در صورتی که خارج از حدود اذن باشد فضولی بوده و تابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود» و شریکی که بدون اذن یا در خارج از حدود اذن تصرف در اموال شرکت نماید ضامن است. بنابراین با لحاظ مواد 576 و 588 قانون مزبور معلوم است که تصرف هر یک از شرکا در مال مشاع و مشترک باید ماذون به اذن شریک یا شرکای دیگر باشد و قانونگذار تصرف در مال مشاعی و مشترک را بدون اذن شریک یا شرکای دیگر تجویز نکرده است و چون در مسیله مطروحه با صدور حکم خلع ید متصرف نمی توان آن را بدون اذن شریک یا شرکا به تصرف خواهان دعوا داد از این رو ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی مقرر داشته در مواردی که حکم خلع ید علیه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتی از ملک مشاع صادر شده باشد از تمام ملک خلع ید می شود ولی تصرف محکوم له در ملک خلع شده مشمول مقررات املاک مشاعی است و هم چنان که در ماده 576 قانون مدنی تصریح شده «طرز اداره کردن اموال مشترک تابع شرایط مقرره بین شرکا خواهد بود» و لذا مادام که توافق سایر شرکا محقق نشده مالک سهم خلع ید شده نمی تواند حتی در سهم ملکی خود هم که موضوع دعوای خلع ید بوده تصرف نماید و نتیجه آن که خلع ید در ملک مشاع متفرع بر افراز نمی باشد.

در اجرای خلع ید لزومی بر افراز نیست چنان چه ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی نیز بر این مطلب دلالت دارد و در مقام اجرا با توجه به این که اجرا زیر نظر دادگاه صادرکننده رای صورت می گیرد می تواند بعد از انجام کارشناسی افراز موضوع خلع ید انجام شود.

با این استدلال که بدون افراز ثمره عملی ندارد باید افراز صورت گیرد بعد خلع ید یا این موضوع هم در دادخواست مطرح شود.