مالک ثبتی یک باب از مغازه های خود را اعم از ملک و سرقفلی به مستاجر خود فروخته و در قولنامه قید کرده است که مبیع شامل طبقه فوقانی و زیرزمین نیست و مالک در آینده حق مطالبه اجاره بها ندارد. پس از ده سال مالک شش دانگ ملک را اعم از مسکونی و تجاری به غیر منتقل کرده است. آیا مالک جدید حق مطالبه اجاره از مستاجر مغازه مذکور را دارد؟ آیا فروش ملک اول با قید بدون طبقه فوقانی و زیرزمین صحیح است؟

در فرض مسیله با توجه به این که مالک ثبتی یک باب از مغازه های خود را به استثنای زیرزمین طبقه فوقانی به مستاجر همان مغازه فروخته است مستاجر مالک عین و منافع مغازه است. چنان چه مالک با سند رسمی شش دانگ ملک را اعم از مسکونی و تجاری و کلیه طبقات به غیر منتقل کرده باشد مستاجر می تواند از دادگاه درخواست ابطال سند رسمی را نسبت به مغازه ملکی خود کند و یا شکایت کیفری تحت عنوان فروش مال غیر اقامه کند.

نظر اول: در فرض سوال مالک ثبتی یک باب مغازه های خود را به طور سرقفلی و ملک به مستاجر فروخته است و زیرزمین و طبقه فوقانی را از مبیع استثنا کرده است. از مفاد قرارداد مذکور استفاده می شود که مبیع شامل اعیانی مغازه موردنظر و منافع آن است و فروش سرقفلی همان فروش منافع است زیرا فروش سرقفلی بدون عقد اجاره معنا و مفهومی ندارد و قرارداد مذکور از نظر شرعی و قانونی صحیح است (امروزه عرف چنین معاملاتی را پذیرفته است) بنابراین خریدار مالکیتش منحصر به اعیانی مغازه و منافع آن است و از عرصه مالکیتی ندارد و در واقع طرفین برخلاف حکم ماده 38 قانون مدنی توافق کرده اند و توافق مزبور ایرادی ندارد زیرا ماده 38 قانون مدنی ماهوی است قانون شکلی نیست که نتوان برخلاف آن توافق کرد. اما این که مالک در ده سال بعد شش دانگ را اعم از مسکونی و تجاری به غیر منتقل کرده است این معامله نسبت به مغازه مورد اختلاف (اعیانی و منافع آن) باطل است و مالک جدید که قایم مقام مالک اولیه است حق مطالبه اجاره یا اجرت المثل از مستاجر (خریدار اول) را ندارد؛ البته این در صورتی است که ملک به طور رسمی به نام خریدار دوم منتقل نشده باشد. اگر به طور رسمی به او منتقل شده باشد از نظر قانونی دعوای وی مبنی بر مطالبه اجرت المثل و یا اجاره مسموع است و دفاع مستاجر غیر مسموع است مگر این که دعوای تقابل اقامه کند و مالکیت خود را به اثبات رساند.