خواهان ادعا دارد که مورثش زمین مزروعی خود را حدودا پنجاه سال قبل به دلیل این که سیل زمین را به سنگ زار تبدیل کرده ترک نموده است و خوانده که در مجاورت این ملک زمین دارد بعد از سال ها بخشی از زمین را تصرف و به ملک خود ملحق کرده و بخشی نیز همچنان لم یزرع مانده است. حال باتوجه به سابقه ثبتی که به نام مورثش وجود دارد خلع ید خوانده را از ملک مورد ادعا تقاضا کرده است با توجه به مراتب فوق: الف: آیا عمل مورث خواهان را می توان به عنوان اعراض از مالکیت تلقی کرد؟ ب: آیا عملیات خوانده را در زمین مرقوم می توان به عنوان تحجیر و حیازت تلقی کرد و حکم به رد دعوای خواهان صادر کرد؟

نشست قضایی (1): همان گونه که اکثریت قضات دادگستری بجنورد در جلسه فروردین 81 استدلال کرده اند در قبال سند رسمی مالکیت و سوابق ثبتی موجود و اساسا وضع مالکیت استناد به تحجیر موجه نیست و تصرفات مالک مجاور من غیر حق و غیرمجاز بوده از مصادیق ماده 308 قانون مدنی است و بر تصرفات غیرمجاز مالک مجاور با توجه به وجود دلیل مالکیت برای خواهان اثری مترتب نیست و نظریه مذکور مورد تایید است.

به دلایل زیر اعراض محقق نمی شود:

دادگاه باید بر اساس رویه و عرف محل وعمل انجام شده از سوی مالک در زمینه اعراض اعلام نظر و اتخاذ تصمیم نماید. طبق ماده 35 قانون مدنی «تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است مگر این که خلاف آن ثابت شود». قانونگذار اعراض را به عنوان یک قاعده حقوقی پذیرفته است. در مانحن فیه نیز ملاحظه می شود که خوانده زمین سنگلاخ را در زمان حیات مورث خواهان احیا و آباد کرده و وی و فرزندان او اعتراض نکرده اند و اکنون نوه های وی مدعی زمین شده اند. از نظر عرف و رویه جاری در روستاها ساکنین محل از تصرف و کشت و زرع زمین ها اطلاع دارند و در زمان احیا و زمانی که خوانده شروع به کشت و کار کرده اگر مالک یا ورثه مدعی غیر اعراض بودن و مالکیت خود بودند باید از فعل خوانده جلوگیری و اعتراض خود را اعلام می کردند. سکوت مورث خواهان و فرزندان وی دلیل اقوا بر وقوع اعراض می باشد و سوابق ثبتی و ثبت ملک به نام شخص در دفتر املاک از قراین و نشانه های مالکیت است نه دلیل قطعی مالکیت. بنابراین اعراض مورث خواهان از رقبه مورد نزاع ثابت و محرز است و خوانده می تواند با تقدیم دادخواست ابطال سند به طرفیت خواهان اقامه دعوا و احقاق حق نماید.