با در نظر گرفتن رای وحدت رویه شماره 672 مورخ 1383/10/1هیات عمومی دیوان عالی کشور آیا دعوی الزام به تحویل مبیع با توجه به این که از نظر آثار همان آثار خلع ید را دارد فرع بر اثبات مالکیت است یا خیر؟

اولا: رای وحدت رویه شماره 672-83/10/1 هیات عمومی دیوان عالی کشور اختصاص به خلع ید دارد و قابلیت تسری به سایر موضوعات و عناوین حقوقی را ندارد. ثانیا: تحویل مبیع و یا حضور در دفترخانه و انتقال سند رسمی مالکیت از آثار عقد بیع می باشد و از تعهدات قرار داد بایع می باشد؛ بنابراین یا باید در قالب «الزام فروشنده به انجام تعهدات قراردادی» طرح دعوی شود و یا در قالب «الزام خوانده به حضور در دفترخانه و انتقال رسمی مالکیت مبیع» و «الزام خوانده به تحویل مبیع» اقامه شود. بنابراین با توجه به موانع قانونی مواد 22 و 46 تا 48 قانون ثبت در مورد املاک دارای سابقه ثبت به طور مستقل تحت عنوان «الزام به تحویل مبیع» قابلیت استماع ندارد.

این رای وحدت رویه اختصاص به دعوی خلع ید دارد و امکان تسری به سایر دعاوی از جمله الزام به تحویل مبیع را ندارد چرا که اولا در متن رای صراحتا از خلع ید استفاده شده و نام این دعوی آمده است. ثانیا در متن رای آمده است که رای صادره از شعبه پنجم دادگاه تجدید نظر استان صحیح صادر شده و موضوع پرونده مطروحه در شعبه پنجم خلع ید بوده است و نه الزام به تحویل مبیع. ثالثا منشا دعوی خلع ید و الزام به تحویل مبیع متفاوت است. در دعوی خلع ید منشا حق خواهان مالکیت اوست و در دعوی الزام به تحویل مبیع منشا حق خواهان قرارداد بین او و خوانده است بر همین اساس در دعوی خلع ید "مالکیت" مستلزم اثبات است. رابعا رای وحدت رویه شباهت به قانون تفسیری دارد و لازم است که قوانین تفسیری مضیق تفسیر شوند و به علاوه تفسیر موسع رای وحدت رویه خلاف اصل تفکیک قوا است. در واقع به نوعی سپردن اختیار قانون گذاری به قوه قضاییه است که مذموم می باشد. علی هذا با توجه به استدلالات فوق و این که در حال حاضر در پاره ای مواقع تنظیم سند رسمی تکلیفی سنگین است که مستلزم مقدمات متعدد است توسعه مفاد رای به دعوی الزام به تحویل مبیع مستمسکی برای شانه خالی کردن فروشندگان از تحویل مبیع خواهد شد.

از آن جا که اولا دعوی خلع ید و الزام به تحویل مبیع از حیث آثار واحد هستند و در هر دو آن ها باید مالکیت احراز شود با این تفاوت که منشا مالکیت در الزام به تحویل مبیع عقد بیع است و در خلع ید می تواند سایر اسباب مملک باشد و در ثانی اگر قایل به این باشیم که در دعوی الزام به تحویل مبیع احراز مالکیت رسمی شرط نیست توالی فاسدی خواهد داشت از جمله اینکه بدون توجه به توالی و سلسه ایادی ممکن است رایی بر تحویل مبیع (ملکی) صادر شود در حالی که معامله خواهان و خوانده از اساس فضولی و مشمول مقررات فروش مال غیر باشد و ثالثا اگر به مبنای رای وحدت رویه توجه شود موضوع رای اختلاف شعبه چهارم دادگاه تجدید نظر و شعبه پنجم بوده است که موضوع دعوی مطروحه در شعبه چهارم الزام به تحویل مبیع بوده است. لذا تلقی دیوان عالی کشور به این که این دو رای در تعارض هستند به این معنا است که در هر دو این دعاوی احراز مالکیت رسمی شرط است و تغییر عنوان دعوی از الزام به تحویل به خلع ید تاثیری در شمول رای ندارد. چرا که اگر این تغییر در شمول رای تاثیر داشت اصولا دیوان نمی توانست به عنوان تعارض و تهافت دو رای وارد رسیدگی شود. علی هذا در هر دو دعوا احراز مالکیت رسمی شرط است.