ملکی قبلا به لحاظ اعطای تسهیلات بانکی در رهن بانک قرار گرفته و صاحب ملک پس از ساخت منزل مسکونی آن را به سه نفر مستاجر رهن می دهد. متعاقب آن احد از شعب دادگاه عمومی همین ملک را نسبت به مازاد ملک در قبال سی و پنج میلیون ریال توقیف می نماید (لازم به توضیح است که بانک در قبال اعطای تسهیلات بانکی تا میزان بیست و پنج میلیون تومان از ملک مزبور را در رهن قرار می دهد) دادگاه مذکور به علت عدم تسلیم متهم توسط وثیقه گذار به محکمه پرونده را جهت ضبط به اجرای احکام دادگستری ارسال می کند و اجرای احکام پس از طی مراحل قانونی مبادرت به فروش ملک مورد نظر می نماید و از فروش ملک اقدام به استرداد مبلغ مورد رهن به مستاجرین نموده و مابقی آن را قسمتی به وثیقه گذار مسترد و قسمت دیگر باقیمانده پول را بابت جزای نقدی محکوم علیه که وثیقه گذار نتوانسته به موقع وی را معرفی نماید پرداخت می¬کند در حال حاضر بانک مدعی است که حقوق قانونی وی رعایت نگردیده و حقوق بیت المال تضییع شده است. با توجه به مفروضات فوق در خصوص سوال های ذیل اظهارنظر فرمایید:

1. راهن نمی تواند ملکی را که قبلا در رهن بوده برای آزادی متهم در وثیقه قرار دهد زیرا این اقدام از مصادیق تصرفی است که منافی حق مرتهن می باشد و ماده 793 قانون مدنی آن را بدون اذن مرتهن تجویز نکرده است. در امور مدنی ممکن است مالی را وثیقه چند دین قرار داد یا مازاد آن را در قبال سایر دیون مالک بازداشت کرد اما در امور کیفری نظر به این که چنین اقدامی اولا: موجب تعارض در حقوق مالی و منافع مرتهن و مدعی خصوصی از حیث تامین ضرر و زیان ناشی از جرم از مورد وثیقه یا ضبط آن به نفع دولت خواهد شد (کما این که در فرض سوال چنین تعارضی پیش آمده است) و ثانیا: مال مورد وثیقه باید منجزا در مالکیت وثیقه گذار قرار داشته باشد از آن جا که ممکن است حقوق مرتهن بر ملک منحصر به اصل طلب نباشد بلکه خسارات تاخیر تادیه و دادرسی نیز بر آن افزوده گردد و در این حالت ارزش مازاد ملک دقیقا مشخص نیست. ثالثا: در ماده 140 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری سخن از ضبط ملک به میان آمده و ضبط ملک باید به نفع دولت صورت گیرد با توجه به این که مرتهن نسبت به مال مرهونه دارای حق عینی و حق رجحان است ضبط آن غیر ممکن یا حداقل متعسر است. بنا به مراتب باید ملکی را به وثیقه پذیرفت که ضبط آن با مانع قانونی مواجه نشود و اولی این است که چنین ملکی در امور کیفری در وثیقه قرار نگیرد.

1. با توجه به رای وحدت رویه و ماده 793 قانون مدنی که بیان می دارد راهن نمی تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن نتیجه گرفته می شود که توقیف مازاد ملک مورد رهن بدون اذن مرتهن اول صحیح نمی باشد.

با توجه به ماده 54 قانون اجرای احکام مدنی که بیان می دارد اگر مالی که توقیف آن تقاضا شده وثیقه دینی بوده یا در مقابل طلب دیگری توقیف شده باشد قسمت اجرا به درخواست محکوم له توقیف مازاد ارزش مال مزبور را حسب مورد به اداره ثبت یا مرجعی که قبلا مال را توقیف کرده است اطلاع می دهد و همچنین با توجه به ماده 776 قانون مدنی که بیان می دارد ممکن است یک نفر مالی را در مقابل دو یا چند دین که به دو یا چند نفر دارد رهن بدهد بازداشت مازاد ارزش ریالی ملک مورد رهن امکان دارد و رای وحدت رویه و ماده 793 قانون مدنی به شرط این که منافی حق مرتهن اول باشد تصرف در رهن را بدون اذن مرتهن اول جایز نمی داند در صورتی که با توجه به این که بانک یا هر مرتهن بیش از مبلغ مورد رهن که در سند قید می شود حقی ندارد و اگر طبق نظر کارشناس ملک بیش از مورد رهن ارزش داشته باشد مازاد ارزش ریالی آن قابل توقیف مجدد است و چنان چه مرتهن اول مبلغی بیش از مبلغ موضوع رهن ادعا داشته باشد مکلف است دادخواست بدهد و اثبات کند و نمی تواند راسا مبلغ رهن را از مرهونه دریافت کند لیکن پس از فروش ملک اول باید مطالبات مرتهن اول را تا سقف مبلغ رهن پرداخت و بعد مرتهن بعدی به ترتیب توقیف و تاریخ رهن جواب گو خواهدبود.