شخصی که به دستور دهیاری و اشخاص حقوقی یا سایر افراد اقدام به حفاری غیرمجاز می نماید مباشر یا فاعل معنوی جرم محسوب می شود یا معاون؟ تفاوت بین مباشر و فاعل جرم چیست؟

نظریه اکثریت که مستظهر به اظهار عقیده اداره کل حقوقی به شماره 1644-94-7 -94/6/24 به شرح زیر است مورد تایید اعضاء هیات عالی می باشد: صرف نظر از ماده 144 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 که در تحقق جرایم عمدی علاوه بر علم مرتکب به موضوع جرم باید قصد او در ارتکاب رفتار مجرمانه نیز احراز گردد؛ معیار شناسایی مرتکب جرم در حقوق جزا لزوما ارتکاب رفتار مادی جرم به نحو مباشرتی نمی باشد و چنانچه اعمال مادی جرایم نظیر آنچه در فروض مذکور در سوال آمده است (سرقت یا تخریب عمدی مال غیر) از طریق حیله و فریب مباشر توسط دیگری (مسبب) صورت پذیرفته باشد به نحوی که عرفا ارتکاب این اعمال به واسطه اقوا بودن سبب نسبت به مباشر مستند به مسبب (فریب دهنده) باشد در این صورت سبب مذکور فاعل معنوی جرم شناخته شده و اعمال مادی جرم منتسب به وی می گردد زیرا رابطه علیت بین عمل او (فریب) و عمل مادی بزه (سرقت یا تخریب) برقرار می گردد و نه شخصی که جاهل به موضوع بوده و به واسطه اعمال فریب کارانه دیگری اقدامات مزبور را که در ظاهر می تواند متعارف باشد انجام داده است و مواد 151 143 و 526 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 نیز موید این نظر است. بنابراین در فرض سوال شخص الف به اتهام ارتکاب به سرقت و تخریب عمدی به مجازات فاعل جرم محکوم خواهد شد و اتهامی متوجه شخص ب نمی باشد و موضوع از شمول معاونت در جرم که ناظر به وجود شخص مباشر جرم (مرتکب فعل مادی که ارتکاب جرم منتسب به وی می باشد و نه دیگری) خارج است و در فرض حاضر چنین مباشری وجود ندارد.

متاسفانه در قوانین جزایی ما بحث فاعل معنوی به طور دقیق مورد بررسی قرار نگرفته است و تقریبا مسکوت می باشد و قضات نیز با اصطلاح آن نامانوس می باشند. فاعل معنوی یعنی انجام فعل مجرمانه توسط دیگری ( فاقد مسیولیت یا شخص با حسن نیت) و بدون دخالت در فعل مادی. 2- با بررسی قوانین جزایی سال 1370 و 1392 مشخص می شود که قانونگذار فیمابین مباشر در جرایم حدود و قصاص و دیات با فاعل جرم در جرایم تعزیری تفکیک قایل شده است فلذا در جرایم تعزیری مباشر جرم (به معنای حقوقی آن نه عرفی و اصطلاحی) وجود ندارد و باید از اصطلاح فاعل جرم استفاده نمود که این موضوع دارای آثاری است از جمله آنکه درصورت پذیرش تسبیب در جرایم تعزیری نیز قابلیت تسری ندارد. 3- در خصوص اینکه در مثالهای فوق شخص دستور دهنده تحت چه عنوانی قابل تعقیب است به طور صریح در قانون موردی پیش بینی نشده است لکن مواردی در قانون مجازات اسلامی وجود دارد که می توان جهت تعقیب شخص از آن وحدت ملاک گرفت: الف- ماده 128 قانون مجازات که اعلام داشته «هرکس از فرد نابالغ به عنوان وسیله ارتکاب جرم استفاده نماید به مجازات قانونی همان جرم محکوم می شود.» این ماده گرچه در بحث معاونت مطرح شده لکن بنا به اظهارات حقوقدانان دستوردهنده فاعل معنوی محسوب می شود. ب- ماده 151 قانون مجازات: در اکراه غیرقابل تحمل اکراه کننده به مجازات فاعل جرم محکوم می شود که از موارد فاعل معنوی است. ج- ماده 142 قانون مجازات اسلامی : «مسیولیت کیفری به علت رفتار دیگری که شخص به طور قانونی مسیول رفتار دیگری باشد یا در رابطه با نتیجه رفتار دیگری مرتکب تقصیر شود.» گرچه این ماده را نمی توان فاعل معنوی به طور خاص دانست لکن از مواردی است که شخص دیگری به غیر از فاعل جرم بدون ارتکاب فعل مادی مسیولیت کیفری دارد. د- ماده 538 قانون مجازات بخش تعزیرات «شخصا یا توسط دیگری گواهی پزشک جعل کند» که شخص دستور دهنده فاعل جرم محسوب می شود نه معاون. ه- ماده 621 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات «شخصا یا توسط دیگری شخصی را برباید یا مخفی کند» مشخص است که شخص دستور دهنده فاعل معنوی جرم محسوب می شود و اساسا در ارتکاب فعل مادی نقشی نداشته است و معاون نیز محسوب نمی شود. و- مواد 575 578 و 579 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات: شخص دستور دهنده به مجازات فاعل جرم محکوم می شود؛ گرچه نمی توان دستوردهنده را به طور خاص فاعل معنوی دانست اما از آنجایی که قانونگذار شخص دستوردهنده را به مجازات فاعل جرم محکوم نموده است بدون آنکه دستوردهنده در ارتکاب فعل مادی (توقیف یا بازداشت + شکنجه به قصد اقرار + آمر و مامور) نقش داشته باشد اما عملا شخص دستوردهنده جرم را توسط شخص دیگری مرتکب شده است. 4- در هر صورت نمی توان شخص دستور دهنده را تحت عنوان معاون در جرم تعقیب نمود چراکه اولا وحدت قصد مندرج در تبصره ماده 126 وحدت قصد مجرمانه در ارتکاب فعل مجرمانه می باشد نه وحدت قصد در ارتکاب فعل مادی؛ چراکه قصد در اینجا به معنای قصد مجرمانه یا همان سوءنیت است فلذا زمانیکه فاعل علم و اطلاع و سوء نیتی در وقوع فعل مجرمانه را نداشته باشد اساسا بحث معاونت نیز منتفی است. ثانیا مجازات معاون جرم مجازاتی عاریتی از ناحیه فاعل جرم است و درصورتی که فاعل جرم محکوم نشود نمی توان معاون را نیز محکوم نمود مگر آنکه نص قانون موارد خلاف را استثناء نموده باشد از جمله تبصره 2 ماده 127 قانون مجازات اسلامی و ماده 129. 5- اصل بر آن است که فعل توسط شخص ارتکاب می یابد و مواردی که شخص جرم را توسط شخص دیگری انجام می دهد استثناء می باشد و فاعل معنوی این خلاء موجود را پر می کند.7- علل رافعه جرم در قانون مشخص است و سوءنیت از موارد علل رافعه نیست و نمی توان آن را جزو جهات شخصی آورد چراکه سوءنیت یکی از ارکان تشکیل دهنده بزه می باشد نه علل رافعه جرم. 8- در مجموع گرچه قانون مجازات در خصوص فاعل معنوی مسکوت است لکن با توجه به استدلالهای فوق شخص دستوردهنده در مواردی که فاعل جرم (عاقل و بالغ و مختار) فاقد سوءنیت است باید به عنوان فاعل جرم مجازات شود و عملا شخص فاعل وسیله ای برای ارتکاب جرم توسط دستوردهنده است.

1- زمانیکه شخص دستور اقدام مجرمانه را می دهد دستور یکی از ارکان معاونت می باشد و شخص دستور دهنده تحت عنوان معاونت تعقیب می شود و شخص مباشر به علت عدم احراز سوءنیت تبریه می گردد. 2- بحث فاعل معنوی نیز مطرح می باشد و فاعل معنوی شخصی است که اقدامات خود را توسط شخص دیگری انجام می دهد؛ پرونده ای درخصوص منابع طبیعی مطرح شده است و شخص الف دستور می دهد و ب که راننده بیل مکانیکی می باشد اقدام به تخریب اراضی ملی می نماید فلذا شخص الف تحت عنوان معاونت تعقیب می شود نه فاعل معنوی. 3- وحدت قصد موضوع تبصره ماده 126 قانون مجازات وحدت قصد در ارتکاب فعل مادی می باشد (نه وحدت قصد مجرمانه) و چون شخص مباشر و دستوردهنده در ارتکاب فعل مادی قصد واحد دارند می توان دستوردهنده را به عنوان معاون محکوم نمود و شخص مباشر به خاطر نداشتن سوءنیت تبریه می شود. 4- علل رافعه و موجهه جرم نیز یکی از مبانی استدلالی می باشد چراکه شخص مباشر در انجام عمل علم و سوءنیت ندارد و عدم داشتن سوءنیت یکی از علل رافعه جرم محسوب می شود و علل رافعه جزو جهات شخصی است و جهات شخصی در ماده 129 قانون مجازات ذکر شده است. ماده 129 دلیلی بر آن است که شخص دستوردهنده معاون در جرم محسوب می شود چراکه اعلام داشته «درصورتیکه فاعل به جهتی از جهات شخصی مانند صغر و جنون قابل تعقیب نباشد یا موقوف گردد.. . تاثیری در مجازات معاون ندارد» و تنقیح مناط می شود در مواردی که فاعل تبریه می شود و تبریه فاعل تاثیری در مجازات معاون ندارد. 5- اصل آن است که شخص دستوردهنده معاون محسوب می شود و استثناء نیاز به تصریح دارد که موارد استثناء بیان شده را نمی توان به تمام موارد تسری داد.