با توجه به این که به موجب ماده 3 قانون پیش¬فروش ساختمان قرارداد پیش¬فروش ساختمان باید به نحو رسمی تنظیم شود آیا محکمه می¬تواند با استناد به قرارداد عادی پیش¬فروش ساختمان پیش¬فروشنده را به اجرای تعهدات قراردادی محکوم کند؟

: فلسفه وضع قانون حمایت بیشتر از خریدار قرارداد پیش¬فروش و تعهدات ناشی از آن است و به هر تقدیر قرارداد تنظیمی تابع قواعد عمومی تعهدات و قراردادها و مواد 183 191 و 219 قانون مدنی است. در صورت استنکاف طرف قرارداد الزام به وفای به عهد از آثار این قرارداد است. بنابراین نظر اقلیت و اسباب موجهه آن با قوانین و مقررات موضوعه مغایرتی نداشته و صایب به نظر می¬رسد و مورد تایید است.

با توجه به این که درحقوق ایران اصل بر رضایی وغیرتشریفاتی بودن عقود است در عالم ثبوت قرارداد پیش¬فروش ساختمان هم به ایجاب و قبول واقع می¬شود؛ اما تنها طریق اثبات وقوع چنین عقدی قرارداد رسمی است. زیرا ماده 3 قانون مذکور مقرر کرده است که: «قرارداد پیش¬فروش و نیز قرارداد واگذاری حقوق و تعهدات ناشی از آن.. . باید با رعایت ماده 2 این قانون از طریق تنظیم سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی و با درج در سند مالکیت.. . صورت گیرد.» بنابراین از این ماده برمی¬آید که قرارداد عادی پیش¬فروش ساختمان تا زمانی که ثبت نشده باشد قابل استفاده و استناد در دادگاه نیست و لازم است پیش¬خریدار در مرحله اول با اقامه دعوا الزام پیش¬فروشنده را به تنظیم سند رسمی پیش¬فروش ساختمان از دادگاه بخواهد و پس از ثبت قرارداد خواستار الزام پیش¬فروشنده به اجرای تعهد شود.

قانونگذار در ماده 3 قانون پیش¬فروش ساختمان طرفین قرارداد پیش¬فروش را به تنظیم قرارداد رسمی مکلف کرده است. اما ضمانت اجرای عدم رعایت این تکلیف براساس ماده 23 همان قانون فقط مجازات پیش¬فروشنده است و از مواد قانون مذکور عدم قابلیت استناد به قرارداد عادی پیش¬فروش ساختمان در دادگاه استفاده و استنباط نمی¬شود. زیرا این عقد نیز مشمول قواعد عمومی قراردادهاست و براساس ماده 191 قانون مدنی «به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند» محقق شده است و اگر بنای قانونگذار بر عدم پذیرش قرارداد عادی پیش¬فروش ساختمان در محکمه بود علی¬القاعده باید در مقام بیان به این امر تصریح می¬کرد؛ کما این که در ماده 48 قانون ثبت به این نحو عمل کرده است. یکی از اهداف اصلی قانون پیش¬فروش ساختمان حمایت از حقوق پیش-خریداران آپارتمان است و عدم پذیرش سند عادی پیش¬فروش باعث شانه خالی کردن پیش¬فروشنده از اجرای تعهد خواهد شد و از ماده 1 این قانون استفاده می¬شود نامی که طرفین بر قرارداد نهاده¬اند و شکل و ظاهر آن در حکومت قانون پیش¬فروش ساختمان بر روابط طرفین و در حمایت قانون از پیش¬خریدار موثر نیست. بنابراین دادگاه به موجب قرارداد عادی هم می¬تواند پیش¬فروشنده را به اجرای تعهد ملزم کند.